惯中发现法律（习惯法）时说：“……习惯法作为实际存在的由人制定的法，其基础是这样的：法院参考了预先存在的习惯，然后进行司法立法。在这里，当习惯没有成为司法判决根据的时候，而且，当习惯没有以主权者个人或群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，习惯也不过仅仅是被统治者舆论所确立的规则，这种规则的制裁性，或者强制性，仅仅具有道德上的意义。但是，我们可以认为，当习惯成为法院判决的理由的时候，并且，当习惯是以主权者个人，或者群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，这种习惯，的确就是实际存在的由人制定的法律规则。”按照纯粹法理学对于法律的界定，则在所谓民间（习惯）法中发现法律显然是通过司法以使得法律体系活动化的过程。当然，就法院而言，它能够发现法律、从而使法律体系活动化的资源不仅仅有民间法，而且还有法学理论、社会道义等等。

　　二、演绎建构主义的法律体系

　　从人类法律制度上考察，则法律体系的第一种类型为演绎建构主义的法律体系。所谓演绎建构主义，乃是以人类的某种整体性、确定性认识或观念为出发点，来说明、描绘或者在制度上建立世界统一性图景的一种思维方式与行为策略。反映在法律上，则以逻辑上的演绎法作为立法及法律世界构设的基本工具。在那里，立法者成为法律得以诞生的逻辑源头和大前提，尽管人们并不反对在立法之先考虑必要的社会事实，但在这里，某种理念似乎比社会事实更为重要。因此而产生的法律也就必然具有了某种演绎性质。

　　向往和追求世界的统一，是人类自古而然的观念之一。在西方，自从亚里士多德建立了演绎逻辑的分析框架以来，对世界统一性的追求便有了基本的工具。此后，不论是基督教的上帝观念还是牛顿对这一观念试图在科学上证明的努力，不论“日不落的大英帝国”还是《拿破仑法典》，都在对此做着种种尝试。而东方思维中的所谓“天人合一”、“天人感应”观念也不失为对世界统一性的一种说明方式。这样，“大同”理想便顺理成章地成为自古迄今中国意识之最伟大的追求。它的实在化就是追求国家和民族的统一。因此，在演绎的立场上构建统一的国家法律体系，也就理所当然。演绎立场的法律体系，具有如下特征：

　　其一，它是一种立法中心主义的法律体系。在这一体系的建立中，立法者一言九鼎。法律一旦从立法者手中诞生，则其他所有的法律主体必须不折不扣地贯彻落实。因此，在不少具有宏大建构主义立场的学者那里，司法者对法律的适用不过是“从上面输入法律，从下面取出判决”的一个机械的过程。因此，法官被称为“法律的自动售货机”。

　　其二，它是一种以法典为形式特征取向的法律体系。迄今为止，人类已有的法律体系，大体上可以分为三种，即以法典化为形式特征的成文法体系，以判例法为形式特征的判例法体系和结合了成文法与判例法混合形式的混合法体系。其中法典化形式的成文法律体系在世界各国更为常见。在古代世界著名的五大法系中，除了英美法系之外，大都以法典式成文法作为经纬法律体系之形式。特别是在当代世界，罗马式法典法律的影响几乎达到全世界，即使英美法系国家，也在相当程度上受到了它的影响。

　　其三，它是一种理性建构主义立场的法律体系。关于建构主义，我们已经在前文中有所论述。这里需再说明的是：在欧洲哲学发展中，理性建构主义大体上代表了欧洲大陆哲学思想的基本倾向。笛卡尔、斯宾诺莎、莱布尼茨等欧洲大陆哲学家，奠定了近代以来理性主义哲学的基础。体现在法律体系中，则该种学说强调法律的确定、统一、自治和普适。马克思曾讲：“法典就是人民自由的圣经”；拿破仑在谈到它的民法典时曾这样自豪地讲：“我的光荣不在于打胜了四十多个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”这些有关法典的论述，都深刻地表达了人们对通过法典建构法律体系、维持社会之长久治理的笃信。

　　在探讨了建构主义的法律体系的特点之后，我们进一步需要说明的是：在当今世界，建构主义之法典化的法律体系，基本上就是指大陆法系国家的法律体系。我们知道，这一法律体系来自于罗马法律的建构精神。在罗马时代，法学家乌尔比安就把法律分类为公法和私法两个类别，因此，当时的法律体系实质上就围绕着公法和私法而展开。自近代以来，继承了罗马法系传统的欧陆国家，仍然以公、私法的划分作为其法律体系建构的两个基本方面，因此，法律体系呈现为公、私法之二元结构。但是，自从19世纪末期以来，随着科学技术及其所引领的社会化的大发展，随着国家和私人之外的“第三域”的出现，传统的公、私法二元结构已经远远不能适应对新出现的社会关系之调整，于是，一种有别于传统二元法律体系的新型法律体系呼之欲出。这就是公法、私法和社会法三元结构的法律体系。在当代奉行建构理性的法典式法律体系的国家，大都存在着三元结构的法律体系。

　　公法、私法和社会法三元结构体系，建立在私人、国家和社会这种社会构造的三元结构基础之上。我们知道，在乌尔比安看来，“……凡以保护国家公益为目的的法律为公法；凡以保护私人利益为目的的法律为私法。”此后，尽管在公、私法关系上还存在诸如利益说、权力说等不同的学术观点，但它们大体上都坚信法律体系得以成立的社会基础。

　　近代以来，特别是工业化所导致的社会大分工产生以来，人类社会基本上可以分为以个人为代表的私人领域、以国家为代表的公共领域和以社会为代表的第三领域。在这三个领域中，其中前者一般地形成私人与私人之间的平权交往关系。每一个私人都是自治的，平权关系就是在私人自治基础上达成的自治的交往关系。在这种关系达成之前，任何人不能成为其他人的命令者；在这种关系达成之后，关系的双方之间有互为命令者、又互为服从者。调整这种关系的法律就是私法。大体上说来，传统的民法、商法等都是私法。

　　至于公共领域，这本身是一个相当难以界定的词汇。哈贝马斯（Juergrn Habermas）在谈到这一问题时指出：“举凡所有对公共开放的场合，我们都称之为‘公共的’，如我们所说的公共场所或公共建筑，它们和封闭社会形成鲜明对比。但‘公共建筑’这种说法本身已经不仅仅意味着大家都可以进入，它们也从来都不是用于公共交往的场所，而主要是国家机构的办公场所，从这个意义上来讲，它们是公共的。国家是‘公共权力机关’。它之所以具有公共性，是因为它担负着为全体公民某幸福这样一种使命。-反之，当我们说‘公共招待会’时，‘公共’一词则是另一层意思；这些场合发挥的是一种代表性的力量，进入其‘公共领域’中的是得到公共认可的东西。不过，当我们说某个人出了名的时候，意思则又有了新变化……”这表明了“公共领域”这个词的多变和多意。尽管如此，哈贝马斯还是大体上将公共领域划分为权力（国家）公共领域、代表公共领域、文学公共领域和平民公共领域诸方面。我们认为，国家最典型地代表公共领域。如果公共领域具有一定层次的话，那么，国家代表着最高层次的公共领域，其他诸如社会团体、公共舆论以及公共代表性等，都在层次上是与国家所代表的公共领域不能相提并论的。当然，值得注意的是：随着国际社会的形成，国家间的国际关系组织或者社会组织间的国际关系组织正在国际交往中发挥着越来越大的公共职能，这也是我们了解公共领域时需要予以关注的问题。对公共领域的这种说明，旨在进一步说明公法问题。

　　以国家为代表的公共领域，在本质上是一个通过科层关系来维护社会交往秩序的关系体系。因此，在那里，分为两种关系模式：在公共

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