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   论判例规则——兼论法官判案的创造      ★★★ 【字体: 】  
论判例规则——兼论法官判案的创造
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:46:16   点击数:[]    

但因陪审团在案件审理过程中只就事实做出审理,而不具体论证判决理由,故而其行为与判例规则并不直接相关,因为我们知道,判例规则虽生成于案件事实,但成就于判决理由。也就是说,判例规则不是直接从陪审团认定的案件事实中总结出来的,而是从判决理由中总结出来的。可见,是法官,而不是其他什么人促成了判例法。

  其次,法官是判例规则的甄别者。类似的案例不论在客观现实中,还是在法官的经历中都可以说是层出不穷。当然,如果在众多的先例中法官对类似案件完全采取一视同仁的态度,在判决上不存在出入,则对面对当下案件的法官而言也不存在什么难为。但问题是,法官就类似案例所做的判决不但层出不穷,而且在法官的判决中,往往类似的案件具有并不相同的判决结果。那么,针对当下的案件,究竟哪个先例才真正对应或符合于当下的案例?这就是颇费思量的问题。它需要法官以独特的智慧甄别不同的判决。

  如果说同类案件之最早的先例的做出者是在创造判例规则,或者主要在案件事实中发现判例规则的话,那么,后来的解决类似案件的法官们则是在前例中发现判例规则,前例的积累越多,则发现判例规则的渠道也越复杂。但不论如何,对于面对当下案件的法官而言,他必须要在众多的先例中寻找和发现最有利于本案的判例规则,即他们主要是在类似案件判决的前例中发现判例规则。对于判例法而言,法律发现绝不像成文法那样简单,因为在成文法那里,相对明晰的法律条文已经将要面对的案件规定“无遗”(尽管这在事实上不可能),因此法官可以相对轻松地从中发现法律。但在判例法制度下,法官所面对的总是多种多样的、明显地相互冲突的前例,所以,这一甄别判例规则,或者识别法律的工作,对法官而言,是一种艰难的选择和创造。毫无疑问,法官在众多前例中甄别法律-判例规则的过程也是其缔造判例规则的一个重要方面。

  最后,法官是判例规则的完善者。法官之所以要在众多前例中鉴识、甄别、并发现判例规则,是要为当下的案件选择最合适的规则。然而,这一“最合适的”追求,使得法官的判决永远是一个完善判例规则的过程。因为所谓“最合适的”只能结合每个具体案件的案情才能得出。而只要法官具体到个案案情,就必然会发现,所谓不同的案件,同时也是存在实质差异的案件,因此,对当下案件的判决,并不是简单地套用前例中判例规则的结果,而是一个对前例中判例规则不断完善、修正、甚至产出新的判例规则的过程。

  为什么一个法官在解决类似的案件时,会遇到相互冲突的不同前例(判例规则)?其原因就在于在判例法的世界,判例(前例)是法官不断累积的过程,这种累积其实就是法官对判例规则的不断完善过程。所以,第一个对类似案件的判决者,绝不是类似案件之判例规则的唯一产出者和终结者;同样,第一个类似案件的判例规则,绝不是类似案例所要永恒遵循的、不可变更的判例规则。事实往往是:前例仅仅提供了解决后来的类似案例的途径,但并不是后来的类似案例一定要原封不动地搬用或者套用前例中的判例规则。相反,既根据前例中的判例规则,同时也按照当下案件的特点以修正、甚至替代前例,是法官的神圣使命。正是在这里,我们可明显地看到法官对判例规则的完善作用,从而使我们进一步领会法官是判例规则的缔造者这一结论的意蕴所在。

  至于说判例规则完善了法官职业,我们也可在如下三个方面加以说明:

  第一、判例规则铸就了法官的经验守成形象。可以说,法官职业的特点是守成的,这不仅表现在成文法国家的法官中,也表现在判例法国家的法官中。然而,问题在于在成文法国家,法官在社会进化中起着相当次要的作用,因为决定法律产出的,不是法官,而是议会。但是,在判例法国家,法官不但是守成的,而且在这一过程中法官起着相当积极和主动的作用,因为判例规则就出自法官之手。法官首先是守成的,是因为他们肩负着以先例来判断当下案件的使命。对先例的遵守,就是法官积累断案经验的过程。

  第二、判例规则促成了法官的社会进化理念。说判例规则铸就了法官的守成精神,绝不是说法官就代表着落后、保守。事实上,在判例法的氛围中,法官不但不是社会进化的阻碍力量,不但不是落后和保守的因素,而且还是社会进化的积极推进者。自表面看来,拘泥于以往的断案经验,好象缺乏应有的开拓精神,但在实质上,这里所坚持的是一种经验的进化主义观念和消极的自由主义观念。对此,法国学者托克维尔曾抱着赞许的目光以美国的司法为例作了认真的剖析。经验积累本身具有渐进之进化主义的因素,但如果这种经验积累没有经过必要的加工和过滤,而仅仅停留在经验的堆积上,那么,它也就与进化搭不上边。好在判例规则教给法官的理性,不止是对以往的断案经验进行简单积累,而且也要对以往的断案经验做出过滤和加工。其中法官通过识别技术并根据个案案情不断发展的判例以及由官方或民间编辑的判例汇编等,不但维护了以往判例规则的尊严,而且稳扎稳打地推动了社会的进化-它既避免了因激进的进化思潮而引发的大规模的社会动荡;也促进了社会的稳步发展。从而使法官通过对个案的审理更多地肩负社会进化的使命。

  第三、判例规则熏陶出法官的精明判断能力。如果说判例规则的经验积累特征教给法官以冷静,而其渐进进化特征又教给法官以敏思的话,那么,这两者的结合,就为能够精明干练地作出判断的法官的产生创造了条件。赫克认为,法律的目的就在于通过法官以平衡利益,“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础的:法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益,他要去平衡互相竞争的生活利益。但是,他明白他不可能注意到生活的方方面面,并彻底地、无遗漏地予以调整,以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机,立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。”生活在大陆德国的法学家都对法官提出了这样的要求,当然,生活在英美判例规则世界的法官们更是这样身体力行地去做的。黄仁宇曾称资本主义是数目字管理的社会,事实上,这种管理也体现在法官判案的精明上。不论是法官对于前例的识别,还是其根据当下案情对前例的修正,从根本上讲都是出自一种以最好的方式裁断、平衡社会主体之间的利益矛盾、利益冲突,并使整个社会利益最大化的考虑。正是在这里,判例规则熏陶出了法官的精明判断能力。

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