也对判例规则重视有加，特别是在有关公法的法律渊源中。即令在当代中国，虽没有正式制度意义上的判例和判例法，但事实上在法院判决中，由最高人民法院所编辑的案例选编以及其针对一些个案所作的司法解释，已经被作为“判例规范”在使用。

　　这说明，判例规则作为一个命题，具有法理学必须关注的特别意义。研究它，绝不仅仅是对英美法律实践之特别问题的关注，而且是对人类法律实践样态的关注。判例规则的普遍存在恰恰是我们在法理学中需要关注它的真正理由。

　　二、判例规则的法律性质

　　在习惯了以“法典式法律”或者至少“成文法律”为法律渊源的国度，把判例说成是法律或者与法律等量齐观，总觉得不可思议。把判例排除于法律之外，这在当代中国也是一个现实的观念。特别是“权力分立”观念的深入人心、人民主权观念的深刻影响和司法权在整个国家权力体系中的卑微地位，更加强化着在这里人们对出自法院的判例规则的轻视。至于把判例视为法律，不仅有正式制度和意识形态的阻碍，而且有人民观念的支持。

　　“权力分立”使得人们确信司法权只能行使对具体个案的裁决，而不能涉足只能由全体人民或者代表全体人民的代议机构才能行使的立法活动。尽管在我们的意识形态中，还存在着对“权力分立”的严重戒心和警惕，也尽管当代中国的“权力分立”在制度上的表现还相当微弱，但“权力分立”的理念却通过近20年来的思想启蒙却深入人心。其中特别重要的是对一旦权力合一必然导致腐败的警惕和提防。把出自司法权之手的判例视为法律，似乎必然意味着权力分立之紊乱，权力制约之不存，从而判例的法律化步履维艰。

　　人民主权观念则使人们深信唯有通过民意选出的代表所组成的代议机构才能制定对全体公民具有普遍约束力的规范。而判例不过是司法者对个案裁决的结果，因此，它不具有对全体公民普遍有效的规范和拘束力。此种观念，进一步强化了成文法律的正统性和作为法律渊源的唯一性，从而阻挡了判例规则作为法律渊源的进程。特别是我国对代议机构至上性的强调，更加使判例规则作为法律的合法性受到影响。

　　而司法机关在整个国家权力体系中的卑微地位，在两个方面影响着判例成为法律的可能：一方面，司法机关不具有对全国的全面影响力，它自身的行为处处受制于关系社会之方方面面的影响。相关体制还使得针对一个案件之判决书的作出，不是司法机关、更不是法官自治的结果，而是其权衡各方面关系的结果，这样的判决既难以成为判例，当然也就不会更进一步升格为判例法。另一方面，由于各级法院系统法官素质和法科学生培养方式的欠缺，加之现行审判体制对于判决书中说明理由之要求的不到位，在我们的判决书中基本上总结不出判例规则。而判例规则恰恰是“总结”出来的。所以，达维德指出：“英国判例的作用不仅仅是‘实施’，而恰恰是‘总结’出法律规范。”

　　之所以要作如上检讨，是为了说明在深受大陆法系传统影响的我国人们之所以不把判例当作法律渊源的原因。但在这里，我们却要反其道而用之，并根据人类法律发展的历程以说明判例规则何以成为法律的原因，进而透过这些原因以说明判例规则的法律性质。

　　判例规则之所以能成为法律，首要原因在于司法活动的典范性。人们之间只要发生难以自治地解决的纠纷，并且只要纠纷双方不想使这种纠纷发展为舞枪弄棒的武力械斗，那么，寻求能使两造都服膺的、德高望重的人（第三者）来出面解决纠纷，就是人们完全可以理解的选择。不论是国家正式秩序，还是民间非正式秩序，都需要这种作为精英的第三者的力量以维持和协调。否则，秩序就会荡然无存，人类的合作也便无以为继。

　　就非正式的民间秩序而言，秩序的形成是人们对习惯规则的尊重，但秩序的维护却靠那些乡民们信得过的长老们具有司法性质的“裁决”。当人们在该“裁决”中享受到了甜头而面临类似的纠纷再次寻求其解决时，前次裁决的成功无疑会成为裁决者裁决本次纠纷的参照。否则，如果对类似的纠纷事实采取两样的裁决结果，那么，裁决者便不会取信于民，其裁决者身份也就面临着被淘汰的局面。所以，由具有崇高地位的人们出面裁决人们之间的纠纷，不仅是初民社会的事实，而且也是现代乡土社会的存在。

　　就正式的国家秩序而言，权威的第三者不是靠两造自愿挑选的结果，而是通过严格的制度设置所构建的结果。在这方面，不论是采取经验主义法治的英美，还是采取建构主义法治的欧陆，大体上都是建构主义的。英国人通过国家力量以强化其法院的组织，为其法制现代化提供了一个强有力的组织保障系统，没有由国家力量所支撑的权威的法院系统，英国兴许就无法以“保守的”经验演进的方式进入法治之途。法国所进行的狂飙突进的大革命，虽然不像英国那样推出了一个强大的司法系统，但全新的政治设计却丝毫没有忽视法院和法官的作用，没有忽视对法院的精英化构造。

　　法院的精英化就是指法官的精英化，它表现在：一方面，法官是知识精英。他必须是富有实践经验的知识者，他不仅要拥有处理有关纠纷的法律知识，而且还要拥有与法律知识相关的其他知识。另一方面，法官是道德精英。学富五车、精于判断等并不能单独地构成为法官的条件，与此同时，法官还需是一个社会的道德楷模。因为法官是整个社会公正的最后守护者，是社会纠纷和社会秩序紊乱的最后救济者。法官只有用良心和良知才能守住其所拥有的法律及其相关知识。正是法官的精英化才导致了法院的权威化。之所以要借用国家的力量使法院权威化，就是要把法院作为解决社会纠纷的公共权威机构，只有如此，两造才有需要选择法院，法院才有资格接受两造要求其处理纠纷的请求，国家才有理由把社会纠纷的最终裁决权交由法院行使。

　　法院作为正式制度中处理社会纠纷的权威机构，它对相关纠纷的处理就具有典范特征。这就为判例作为法律提供了第一个条件，即权威性条件。

　　其次，人类交往行为的可重复性和类似性。前述因法院的权威性所带来的判例的典范性，仅仅为判例作为法律提供了一方面的条件，但其只是一个必要条件，它单独构不成充要条件。与此相关的另一个必要条件是：法院判例的典范性能否具有法律所必需的普遍性。这需要从社会关系和法律事实的可重复性以及人类同类行为的类似性谈起。这种可重复性就构成同类社会关系和法律事实。

　　尽管从终极意义上讲，不存在两个完全相同的社会关系或者法律事实，就像人们所熟悉的那句格言所讲的：“世界上没有完全相同的两片树叶”那样。但是，这并不意味着我们不能对事实进行归类。我们知道，在逻辑上有所谓种概念和属概念之别，在法律上有所谓种类物和同类物之分。这些都表明我们可以通过对事实的分类找出同类型的社会关系和法律事实，并以同样的法律规范来调节它。从此视角出发，则在抽象意义上法律规范所面对的法律事实，只能是“类事实”。这正是法律的调整不是一次性的，而是可反复调整的原因所在，也是法律对于未来所发生的事实具有预测的调节性之原因所在。

　　面对可反复发生的、相类似的社会事实，人类在立法上一般采取两种方式：其一是制定无所遗漏的法典式法律。这是一个借助建构理性来完成的过程。茨威格特等在谈到《法国民法典》等法律时说：它们“是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，即一种理性的社会生活秩序的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。不过上述诸民法典乃是尝试着以极不同的方式并在极不同的历史条件下实现了这一目的。”它是通过民选的代议机构用轰轰烈烈的立法“运动”的方式完成的。

　　其二是通过判例法来解

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