适用。甚至极端地说，法官把一般性的法律规定适用于特殊性的案件事实的过程，本来就是法律解释的过程。从此意义上说，法官的使命天生地就是从事法律解释。但在成文法制度下严格的法律解释，其条件是只有当法律出现意义模糊时才可行使，并且法律解释的目的是使得我们的理解更加接近法律。这就使得成文法制度下的法律解释在目标上是为了说明成文法律的确定性，而不是相反。

　　但在判例法文化下，法官的法律解释总是透过案件事实进行的，即法官把前例和当下的案件事实紧密结合，以前例来解释当下的案件事实，再以当下的案件事实来解释和修正前例。事实上，法官在这里既是对作为法律的前例的解释，也是对将要适用前例的事实的解释。这样一来，作为法律的前例就既是确定的，又是不确定的。前例的确定方面为法官解决案件提供了基本的根据；前例的不确定又为法官根据当下的案件事实创造性地解决案件提供着条件。可以认为，在以判例规则为主的判例法制度下，法官的解释一言九鼎。

　　为什么激烈地反对法律确定性的现实主义法学能在美国这样的判例法国家诞生？为什么卢埃林声称“法官就争议所做的事情，在我的心目中，这就是法律本身”；而弗兰克更进一步认为：“就特定的情况而言，法律就是（1）实际的法律，例如关于某些情形的特定的判决；（2）可能的法律，即关于未来判决的猜测”？我想，这并不是凭空想象的结论，相反，它是建立在英美判例法律长期发展的实践基础之上的。尽管卢埃林本人还是通过主持起草《美国统一商法典》来简化、确定人们的商业交易活动，从而用实际行动否定或修正了他关于法律的的上述结论，又尽管我们都一般地对卢埃林和弗兰克的观点抱持一种强烈批判的立场，特别是信奉成文法典至上和确定的学者，更对该观点嗤之以鼻。但事实仍然在为卢埃林们作证：在判例规则为主的判例法世界，法律的确定性总是因为法官的开放性解释而大打折扣。在这里，如果说法律具有确定性，那也是在极其相对的意义上得出的结论，这种确定性只有和法官对当下案件事实的解决方案联系起来时，才是实在的。

　　总之，在法官可以开放性地针对当下的案件解释前例（判例规则）的前提下，判例规则的确定性是相对的，而其不确定性却是绝对的。

　　最后，判例规则具有个别的正义特征。判例规则的目的，同成文法律的目的一样，也是为了实现社会的正义。但它却只能通过对一个个案件的解决，最终在事实上归纳出正义。在这里，奉行的理念是普遍正义乃是个别正义之和。如果个别不正义，普遍正义总是被证伪。这与法典式的成文法所信奉的正义观念明显不同。

　　在成文法的世界，成文法自身就代表着普遍的正义。法律就是正义的化身，人们只要按照法律去做，就能获得正义；反之，当人们违背法律时，正义也就荡然无存。这种对成文法的自负，尽管也成就了欧洲大陆独特的秩序，造就了欧陆式法治文明和自由政治理念。但与此同时，对成文法的过度迷信，也导致了希特勒式的政治专断。人们不会忘记，直到“纽伦堡审判”时，一些纳粹战犯还口口声声说服从“元首”的命令是合法行为，对犹太人的大屠杀并不是犯罪行为，而是根据元首命令执行国家法律的行为……可见，企图通过成文法以建立永恒的、普遍的正义，虽然不失为伟大的理想，同时这种理想在古代社会就以实践方式存在（至于其是否符合近代以来的正义观念就另当别论），而在近代以来，它以更为宏大的场面和激动人心的立法吸引着人们，但时间的逻辑往往与之大相径庭。原因究竟何在？

　　问题正像哈特所指出的那样：“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。这种预测能力的缺乏又引起关于目的的相对模糊性。”所以，立法者不可能像柏拉图所期待的“哲学王”那样是大智大慧、全知全能的，从而也不可能给人们立出可以适用于一切场合的法律。因此，对实践中所发生的问题，我们就需要一件件去解决，而不能以一种方案包揽未来的一切事务。判例规则对正义的追求，既兼顾了人类正义的整体性，尊重先例或者先例拘束原则所表达的就是对正义的连续性、整体性和在一定意义上之无差别性的追求。同时也兼顾了正义的具体性，因为毕竟案件是具体的，所以体现在具体案件中的正义也是具体的。这就有了法官面对先例和当下案例时的区别技术，同时也赋予法官在各案中以创造，即法官通过审理案件不但按照普遍正义的原则适用法律，而且还按照正义差别的原则创造法律。从而通过对判例的总结、提升，使个别的正义上升为一般的正义。最终结果是实现“一加一大于二”的正义效果，即个别正义之和大于整体的正义。这正是判例规则之优越所在。

　　如上大体依据以判例法作为法律基本渊源的英美法系的一些情况对判例规则的内在特征作了总结。然而，在英美法系之外，也照样存在判例规则，那么，上述判例规则的特征对这些判例规则是否适用？答案是肯定的。即使它不像在英美法系中表现得那么明显，但只要存在判例规则，人们对它的运用会自然地体现出上述基本特征。

　　四、判例规则与法官职业

　　在国家正式法中，所谓法官职业，是指国家法律规定的以裁判人们纠纷为己任的隶属于法院的国家工作人员。其是最典型的公共法律职业者。在前文的论述中，已经多少涉及到判例规则与法官职业之间的关系。但两者之间究竟是何种关系？尚未展开论述。这里专门就两者之间的具体关系展开论述。大体说来，这种关系表现在如下两个方面，即一方面，法官职业缔造了判例规则；另一方面，判例规则完善了法官职业。下面分别予以说明。

　　说法官职业缔造了判例规则，是因为不论是判例法国家的判例规则，还是成文法国家的判例规则，都毫无例外地出自法官之手。也许人们会反问？在古代的中国以及其他一些文明古国，判例往往出自皇帝，但皇帝并不是法官。对此，我们只要了解到如下情形，疑问就会迎刃而解，即在古典文明国家，一般说来，皇帝同时都拥有最高的和最终的司法权，即使他的称谓不是法官，即使他不是专职法官，但也至少具有和法官那般判断案件的权力。具体说来，法官职业缔造判例规则可以从如下诸方面来理解：

　　首先，法官是案件的判决者。案件只能由专司司法的法官判决，这不仅是近、现代以来的法律原则，而且也是一个贯通古今、涵摄中外的原则。虽然在古代皇权一统的社会里，还没有我们所熟悉的、明确的权力分立，但是权力的分工早已是个不争的事实。我们经常讲在中华法系中，司法行政不分构成了其基本特征。不过如果认真剖析的话，这种说法的漏洞也是显而易见的。因为我们从历代王朝之中央职能部门的设置中还是能明显地看出权力分工的事实，其中包括司法—审判权与行政权之分属于不同部门。由司法者或者法官审理、裁断案件，这是自古而然的真理。至于近代权力分立观念和制度产生以来，对人们纠纷之最权威的裁判这只能是法院及其法官，这已经成为一个普世性的真理。即使在有些国家这一真理还经常遭到践踏，但它并没有被泯灭。

　　既然司法者是案件的最权威的和最后的裁断者，而判例规则只能在司法者的裁判文书中生成，那么，只有司法者才能担当判例规则之创制者的角色。只要把判例法当作法律渊源的地方，则秩序的创造者，就不仅仅是以议会为代表的立法者，而且同时也包括同样产出法律的司法者。至于在那些主要以判例为法源的国家，法官创造秩序和制定法律的使命更是举足轻重。完全可以说：没有法官职业，就没有正式法意义上的判例规则，就没有在人类法律史上占据了重要角色的判例法。或以为，判例法、特别是英美判例法也反映着陪审团的智慧。尽管如此，

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页