决问题，即按照先例拘束力原则，对于类似案件以先例为根据而类似处理。它是由司法者在司法活动中完成的，所以，庞德把这种法律形式称之为“司法经验主义”。他认为，一个成熟的法律体系应有两个因素，即“传统或习惯因素”与“制定法律或强制性因素。”基于英美的法律实践，在这两个因素中，他更关注前者：“就整体而言，传统要素更为重要。首先我们必须依赖于传统因素来解决所有新问题，因为立法者只能在这些新问题引起重视后才尽其职责。并且，立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性延伸到该问题的每个细节或者说他所能做的远远超过提供的宽阔范围，那是十分罕见的。所以即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则。”

　　法律，特别是判例法何以能够把传统力量引入法律之中，这就需要我们再回到这里所论述的主题-事实上，类似的社会关系和法律事实的不断重复性存在，本身就是一种内生于主体实践的传统。就像太阳东升西落、偶尔见一次日食总是例外一样，人类的行为也大体上是“日复一日”的，而所谓“日新月异”总是例外的情形。“日复一日”的人类行为，就构成了传统在人类秩序构造中必然要担当主要角色的基本原因。在法律领域，就构成了通过判例规则（遵循先例效力原则）来解决类似纠纷的制度机制。也就是说，人类活动事实的经验特征和可重复特征，为判例法的普适性提供了前提条件。对此，庞德总结道：

　　“普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。”

　　在以上两个方面的介绍中，我们不难看出判例所能够体现的法律性质。通过判例的典范性，我们可得出判例规则之为法律的权威性因素；通过社会关系和法律事实的可重复性，我们可得出一个判例规则具有普遍地适用于类似社会关系的属性，从而可进一步得出判例规则之为法律的普适性（传统性乃是普适性的实践表现）。这两个方面，共同地构成了判例规则之所以能具有法律属性的充要条件。

　　三、判例规则的内在特征

　　作为法律规则，判例规则不同于我们所熟悉的成文法规则。通说认为：成文法规则是由假定、处理和制裁三个要素构成的。对于判例规则来说，即使如上三个要素也具有一定的适用性，但由于在具体的案件审理过程中，作为先例的判例并不像成文法律那样提供给法官以相当明晰的规则内容，相反，规则在那里是较为模糊的，因此就需要法官结合“后例”中的事实，对相关的前例进一步分析和识别，得出最适合于后例的法律规范。因此，我们不可能完全套用成文法律规范的结构以说明判例规则，而只能根据判例规则自身说明其特征。判例规则具有如下特征：

　　首先，判例规则具有创造的开放特征。在成文法的世界，虽然也存在着法官对法律之发达的解释问题，但相对明晰的规则之存在，使得法官的解释万变不离其宗。一个法官再怎么发挥其想象力，也不能把买卖关系解释成继承关系，不能把贪污行为解释成杀人行为，原因何在？就在于这些行为在法律上大体上是通过肯定、明确和清晰的语言来表达的。即使出现意义模糊，特别是当有限的法律条文和无限的事实演进之间出现错位、或条文规定遗漏了社会事实，从而使其不能得到法律调整的情形，也不会妨碍法官严格按照法律条文来进行解释，而上述情形只能因为法律规定的错位或缺位，被置入法律放任地调整的领域。

　　但对于判例规则而言，它提供了冷静、理性的法官根据具体的案情以适用前例的条件。它的突出特点就是允许法官在对前例的识别中，根据本案案情选择可适用的部分，也放弃不可适用的部分。即允许法官根据案情对前例做出必要的修正。所以，如果说在成文法的世界，法官是大而化之地处理案件的话，那么，在判例法的世界，法官处理案件则是把前例提供的经验规则和后例面临的经验事实仔细地比较的结果。正是这种比较，使得判例规则永远是一个既能遵循前例原则，又能发挥法官创造的规则体系，是一个通过案情的实践不断检验和修正前例所提供的理性的开放过程。

　　其次，判例规则具有经验的进化特征。如前所述，英美法系国家的判例规则所遵循的是经验主义的哲学立场，或者说早期判例法的发展为英美经验主义哲学提供了观察、总结和提升的舞台。即使那些在英美法系之外所产生的判例规则，照样体现着人们对经验进化之社会事实的肯定和承认。那么，同样是法律，为什么说判例规则是经验进化的？

　　对这一问题，依然需要通过与成文法的比较来说明。成文法的理念相信，人类的理性可以全面、持久、深入地作用于其所要追求的目的，立法与法律是通向这一目的的理性机制。这种理性观念，自从罗马法以来，甚至在罗马法之先的希腊哲人以来，把法律和理性相并称已经是一以贯之的传统。尽管在罗马法那里，也往往尊重判例，“在西塞罗时代先例被列入法律渊源。在2世纪末，一个法学家可以根据敕令的授权，规定判以相同结果的那些案件之根据具有法的强制力。”但成文法的理性观念已经深入人心，不容置疑。所以，如何样防止因法官的解释对法律的走样或者禁止法官使用先例，就是成文法的重要追求。1804年颁布的《法国民法典》第4条和第5条指出：“法官如借口法律缺项、法律不明确或不完备而拒绝审理，得按拒绝审判罪予以追究”：“法官对其审理的案件，不得以确立一般规则的处理方法进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。”这充分表明成文法制定者对其成文轨条的自负和对法官个人理性的警惕与预防。

　　然而，在判例法中，人们放弃了那种试图通过立法而一劳永逸地解决一切社会问题的努力，而把这种努力交由司法者-法官一件一件去完成。诚然，法官也是人，法官也有其不足，我们如何相信法官对某一案件的判决就能构成以后审理类似案件的先例？如何相信法官的审理经验就是值得重视和尊重的经验？仅仅是靠来自国家的制度强制吗？如果是那样，出自国家的判例规则和同样出自国家的成文法律还有什么质的差异？要解决这里的问题，我们还得回到与判例规则产出直接相关的陪审团制度中。

　　虽然陪审制度是现代国家司法的活动的重要原则，但最典型的陪审制度还是来自英国的陪审团制度。在该种制度下，一个案件的判决，并不仅仅是法官的独裁意见（特别是对事实的认定），而且也是陪审团全体按照多数决定制原则所作的判决。这样就解决了人们对司法判决中法官个人专断的担心，并象征性地把民主原则贯彻到司法审判中去。这种贯彻了民主精神的审判结果（判决）足以使人们相信出自法院的先例所具有的权威性。正是这种情形，使得先例运用于后例可以事半功倍地完成。然而，这并不是说一个先例产生后，就可以永远地以之解决以后所出现的任何案件。其实，先例是不断完善的过程，先例的规范并不能阻止法官针对当下案件的独立判断。所以，法官不仅是在先例中发现法律、总结法律，同时也是在当下的案例中发现案例、总结法律。也就是说，法官并不拒绝以往的判案经验，但同时也决不轻忽自己当下所进行的判案经验。正因如此，判例规则通过对以往经验和当下经验的共同关注，使得其在关注经验积累中完成了“自然的”进化。

　　再次，判例规则具有解释的不确定特征。论者皆以为，成文法更需要法官的解释，因此，人们在研究法律解释问题时总是把注意力集中到成文法的解释问题上。诚然，成文法需要在司法活动中由法官解释才能

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