的某些条件发生了重大变化，这些习惯也会失效，而空有其名。一个比较典型的例子就是1929年中华民国《民法典》采纳的民间习惯的“典”，事实上并没有发挥其效力就退出了历史舞台。[39]而另一方面，由于习惯往往依托于具体的社会生产、生活条件而发生，因此，在乡土社会中不会先期自发产生足以支撑现代化所要求的一系列制度的习惯。因此，当一个国家在努力实现现代化的过程中，很自然，其执政者会更看重用制定法来贯彻其愿望，而且只要有力量，也总是会力求用国家强制力来创造新的习惯或重新塑造传统的习惯，其中包括各种重要的有利于现代社会的生活习惯（卫生、消费、饮食、劳动等习惯）以及支撑现代国家制度运作所必要的行为习惯（守纪律、守法[即遵守抽象的一般性规则和程序性规则，而不是强调个别实践之是非的“实质正义”或做个问心无愧的好人]、保密、纳税等习惯）。在这个意义上，我要再次强调，即使是那些看来似乎是属于“仁政”范畴的国家行为（例如，强调培养良好的卫生习惯等）在很大程度上也是与现代国家的建立形成不可分离的。[40]所有这些习惯都会在某种程度上影响中国的现代化工程和目标的实现。由于这种现实的制约，加上百年来在中国一直比较流行的单线进化论的观点，习惯，这个本来完全中性的概念，很自然在这一宏大叙事中获取了更多的贬义。“移风易俗”、“破旧立新”乃至“改革”可以说一直是中国共产党和中国政府的一个潜在的贯穿始终的基本政策主线，在最激进的“文革”时期，“破四旧”（旧风俗、旧习惯等）“立四新”不仅是一个流行的口号，而且成为一种激烈的行动。正是在这一语境之中，制定法或类似制定法的其他规范性文件（例如国家、执政党的政策性文件）几乎成为唯一的法律渊源，习惯受到了拒绝。至少在国内事务上，只是在那些实在是无关紧要的问题上（例如开发票），且改变民众习惯会带来经济上的重大的得不偿失或根本不可能时（例如行政区域的边界），或者是可能危及现代化之主体中国的民族统一和国家安全时（例如尊重少数民族风俗习惯），制定法才允许有限度的遵循习惯、惯例或保护习惯。

　　必须指出，尽管这种“破旧立新”在今天人们心中往往是同改革开放前一些左的倾向或路线相联系的，但如果公允地说，我们又不应当简单否定其的确在某些方面曾产生过一定的并有限的积极意义。例如，在婚姻制度上，这种破旧立新的国家政策导向和某种程度的强制推行，伴随着各地生产力发展、人员/信息流通的增加以及其他社会条件的变化，确实在一定程度上加速改变了中国农村的早婚、近亲结婚、父母包办的习惯。而在民商事务上，尽管以制定法的方式规定的、比较专断的规则或要求有时会带来了一些甚至许多不便，但即使是“恶（不完善的法律）法亦胜于无法”，它对于一个不曾有过统一市场因此各地民商事习惯很不统一的中国来说，也以某种方式有助于现代民族国家的形成、民族的统一和统一市场的形成。还必须指出，尽管依法治国今天已经被确立为国策，但是由于中国仍然处于改革开放的时代，改革仍然是当代中国的主旋律，因此这种状况在今天仍然延续着，即所谓“政府推动型的改革”或“政府推动型的法制建设”。因此，制定法在中国现代化中的意义仍然不可低估。

　　这里应当更为细致论及的另一个重要因素是中国的民族独立统一。现代化必定要落实到一个空间位置，并且中国近代以来的现代化目标的提出本身就是为了回答中国的民族独立统一问题，被视为是解决这一问题的答案，因此，尽管现代化是一个基本目的，但是一旦这种现代化有可能损害中华民族的独立或统一，中国政府和执政党就会做出某种妥协。中国当代制定法中表现出来的对少数民族风俗习惯之尊重，以及改革开放前对国际习惯或惯例的某种程度的限制，因此不能仅仅视为一种战术性策略或是某种不得已的迁就，它同时也具有一种战略选择的意味。其目的就在于以这种妥协和尊重来调整民族关系，限制外国力量的影响，力求保证中华民族的完整统一。

　　至于尊重外国人的风俗习惯，也是为了保证一个良好的对外关系，以便维护中国的国际安全。改革开放以来的许多涉外制定法都更为强调对国际习惯和惯例遵从，但是这并不意味着保证国家统一这一制约中国制定法基本格局的主流意识形态发生了根本的变化。如果放在改革开放的历史语境中，目前的变化仍然是这一历史的基本任务规定的，其目的仍然是为了促进中国经济、科技的发展，促进中国的现代化。不同的只是，在50-70年代，国际习惯或惯例往往具有资本主义或修正主义的“落后”色彩，而在今天，已经具有了某种“进步”的意义。而另一方面，还必须看到，目前的国际形势与50-70年代的国际形势已经有了很大的不同，中国在世界的地位已经有了很大的变化，中国对自己的国家政治经济安全都有了更强的自信。

　　如果从这一视角考察，我们就可以进一步理解为什么在中国当代制定法中，政策占据了重要的并且是非常显著的地位，有时甚至是主导的作用。[41]最根本的因素也许并不在于政策比习惯在实证主义法理观上更近乎制定法，是更为明确的法律渊源，而在于，习惯一般说来比较稳定，变更往往需要经过比较长的时间，相比之下，通常由执政党或国家机关的政策的制定、修改都更为容易，也更多依赖国家的强制力。这在中国的特定历史文化语境中，因此具有了更大的政治合法性和实践可能性。因此，即使在法治日益发展完善的90年代，只要略加浏览一系列制定法，我们就可以看到大量的“政策”字眼，有的排列甚至在法律之前，[42]甚至对律师也要求他们“学习法律和国家政策”。[43]而几乎所有重要的各级政府机构如今都有政策研究室或政策法律研究室之类的机构，而其最重要的工作职责就是制定一系列有时名为政策实际是法律细则之类的规则。对于执政者来说，政策不仅可以适应当代中国的迅速变革，而且许多具体的政策可以补充由于不重视习惯或缺乏习惯之支撑而留下的规则的空白，在一定层面上起到了习惯使法律丰富、细致和具体的功能，尽管，在法学家看来，习惯的这种功能很难完全为政策所替代。

　　尽管上面的分析更多是从执政者的角度考察的，但是，如果深入考察，在如何对待习惯的问题上，执政者的这一基本态度实际上有着更为深厚的社会基础。即使是在某些有关法律的问题上与政府或执政者有意见分歧的法学界人士中，一旦涉及习惯问题，他们与执政者实际上分享了是大致相同的观点。比方说，一方面，中国法学界普遍对“制定法无规定者，从政策”的法律规定表示了某种程度的保留和质疑，[44]主张“依法治国”，并且要求更多“同世界接轨”；但是，另一方面，他们似乎又不甘心接这种“制定法无规定者，依习惯”的“轨”，不愿接受“法律跟着习惯走”的轨。确实，对于一心要改造中国、实现现代化的法学家来说，如果采纳这样的原则有可能意味着要对习惯做出更多的妥协和让步。正是在此，许多法学家实际上不自觉地陷入了一种两难境地。必须承认，面对当代中国的首先要改革开放的现实，他们的这种对于习惯之拒绝或保留是有正当性的，也许是一种面对现实的直觉和实践理性的体现。但正是在这里，我们看到了，他们关于社会发展的基本假定以及有关法律与习惯之关系与执政者、立法者的观点是惊人的相似。差别也许仅仅在于，这些法学家强调更多、更细的制定法，强调同成文法化的发达国家的习惯、惯例（实际还是制定法）的接轨，以此来取代政策。但是，关键问题是，在这一进路中，习惯仍然无法或很少能进入立法者或法学家的视野。在这个意义上看，轻视习惯是在野者与在朝者的一种共识，制定法对

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