关系并不是那么紧密。在我看来，即使紧密关注实际的法学研究对当代法制的影响也主要是一个正当化的过程，最多只能对法制的形式结构产生和正当化论证产生一些影响。而法制是从社会中生发出来的，其实际运作可能符合、但不必然甚至不必须符合某个或某些法学研究成果。它可能引用某一法学研究成果来为其运作正当化，但也仅此而已。因此，如果不是将法制视为一种法典的集合，不是把法制视为某些机构的设置，那么所谓法制只是一种规范性的社会秩序，这种社会秩序从根本上看是形成的，是人们在社会生活磨合并体现出来的，而不是按照理论构成的。法制或秩序的真正力量并不在于法学家是否雄辩，是否有理论，而在于它自身的存在、有效的运作和人们的接受。这就正如维特根斯坦所说的，我不需要论证这种颜色是红色，而仅仅指着它说这就是红色。 只要回顾一下许多国家的法律变化就可以看到这一点。美国的司法审查制度并不是因为当年的美国宪法作了这样的规定或是美国国父们有过这样的原旨。而仅仅是马歇尔法官这样作了，然后才有法学家和法官为这样的做法作了论证。美国的许多所谓里程碑的案件也都是这样形成的，并且推翻了先前对有关法律条文的解释。[31]相反的例子是在英国，边沁曾反复论证普通法之弊端，成文法典之良善，不可谓不周全、雄辩；但英国普通法仅仅凭着它的存在，而无须一位比边沁更雄辩的思想家，就轻而易举地战胜边沁这位伟大思想家关于英国法法典化的全部文字。普通法国家是如此，大陆法又何偿不是如此呢？法国大革命颁布了最早的《人权宣言》，可就在这一大革命中，人权受到践踏，而此后法国也仍然在非洲进行殖民地压迫。概念、命题与现实并不是对应的，因此不可能规定生活，思想对社会的影响如果有，也非常有限。 假如这一观点是有道理的，那么人们可能要问法学的功用是什么，是否就无用了？我们也许应当重新审视关于法学研究的价值之判断标准。我认为其价值也许主要不在于它能够直接地改造世界。如果坚持那种绝对的学术功利主义，文学理论、历史学、哲学和神学之类的学科都可能属于无价值之列。因此，在变革的中国，也许我们应当适度区分法学研究和法制建设，看到这实际是两个联系并不紧密的领域，有其各自的衡量标准。这种区分并不是降低了法学研究的价值，而恰恰是重新肯定了法学的学术研究具有不完全依赖于法律实践的独立价值。从哈贝马斯和库恩的理论来看，学术研究的价值在于它的交流（包括思维的训练）这种形式，而不在于其交流的信息本身。法学家的作用也许正是通过他思考、对话（包括学术批判）的过程和形式对社会共同体和职业共同体的形成起到一种促成作用。由于（当然不仅限于）这种话语的联系，人们逐渐被联结在一起了（中国人说，“不打不相识”，这其实是很有后现代意味的）。只要请想一想，当年我们在学校学习的许多实质性内容、许多具体论点都忘记了，但我们却通过这一学习而获得的能力却留存下来了，这是对我们的社会生活真正起作用的。 作了这一番分析之后，我们也就可以看到所谓后现代法学可能阻碍中国法制现代化的命题是一个很难成立的命题。因为法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物，所有的法律工作者――法官、检察官、律师、立法者、执法者――在这一过程中都起作用，但司法活动说到底主要不是一个理论论证的过程，而是一种职业判断。从这个意义上，我要说，一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。[32]

　　最后，我还需要指出，无论如何，中国也不会有很多人专门从事后现代的法学研究。首先，社会需求会限制一些因时兴而卷进来的同路人，一旦人们发现从事这一研究的边际收益不足以支付其边际成本时，他们就会离开，后现代法学研究就会削减。而现在还远不是这样一种情况。因为这个事业――如果还算是一个事业的话――不是每个人都干得了的，更不是人人都愿意干的。不仅在法律界，而且在法学界也不会有多少人愿意研究诸如断裂、平面化、非中心、时代化这样一些乍看起来不知何处下手、而与他的直接生活似乎完全无关的概念或命题。尤其在市场经济蓬勃发展的今天，能坐下搞学问就不错了，会有几人会真正把这些相当“脱离实际”的问题当成个事业来作呢？这仍然是制度的约束，而这种约束是比任何学者的告诫更为有力的。 因此，在这个问题上，季文可能有些过多的担心。坦白地说，如果我有担心的话，那倒是相反：现在中国法学界能有几人有兴趣、有毅力同时有能力作一番这样的研究。也许10年后，有人会说中国又多了一个空白――尽管这种惊呼其实是大可不必。

　　五

　　季文把中国目前国内学界的本土化努力视为受后现代思潮影响的产物，这是一个挺大的误解。粗略说起来，之所以谈起本土化，恰恰是因为许多中国学者发现自己对西方的理论挺熟悉，而对中国的问题却不那么熟悉，因此希望把学习来的理论化入中国当代社会文化之中，而并非想摈弃外来文化，试图从孔孟老庄那儿建立起一个纯粹的中国的理论和制度。我很难想象有这样的人。我们这几代人身上已经受到外来文化的很大的影响了。举个例子，现在中国三、四十岁以下的法学工作者和法律工作者中，能用外文写一封信的人可能要远远多于能用古汉语写信的人。我们怎么可能摈弃外来文化呢？外来文化已经成为我们这一代人的传统的一部分甚至主要部分了。 中国学者主张本土化，还针对了其他一些当代学术的问题。例如，从外国引进的概念、术语、命题不完全适用研究中国，中国缺乏具体的实证研究；而中国的中青年学者希望弥补这些缺陷。不可否认，中国学者中有关心后现代理论的，但这种关切在我看来，也许恰恰是一种更加注意反思、自我怀疑和理性思考的标示，而不是为了显示一种时髦（如今学术又有多少时髦可说的呢，时髦的是“经商”），是为了充实自己，为了中国的发展，为了中国学术的发展，为了中国学者能在同外国学者相遇时进行多层面的交流。尽管也许有人观点有激烈之处，也许表述有欠缺之处，甚至难免个别人走火入魔，但如果说后现代主义者与现代主义者的态度区别在于，前者是怀乡的，而后者是摈弃乡愁的，[33]那么我可以说，这一代学人都是现代主义者。

　　说到最后，尽管我对季卫东先生的学识和清晰思路相当钦佩，但我感到季卫东先生在研究学术时过于强烈地坚持其现代主义者立场，而缺乏一种哲学阐释学上所要求的“假定对方可能正确，假定文本可能说了些什么新的和我以前不懂的东西”的心态。我这并不是要求季卫东先生放弃自己的“道”，但在分析理解对方时，如果不能暂时将自己的判断搁置，那么我很怀疑研究者是否能够同情地理解对方，然后在理解的基础上进行分析。我觉得季卫东先生始终有一种过于强烈的现代主义者的思路和逻辑。文章的题目《二十一世纪的法与社会》本身就体现出一种对未来的强烈确信和大胆预测，这里的“二十一世纪”也许仅仅是一个笔误，但又却是与季卫东先生的理性主义、现代主义思路是完全一致的。福柯说，知识的先知死了；这是一个后现代命题，但是它也可以转化为一个苏格兰启蒙学派的现代主义命题，那就是人的理性不可能理性地设计、安排和预测未来。因此，也许我们应当保持一种高度的开放，而对我们的理性思考判断能力更多一点反思和怀疑，这样也许对中国的法制建设和法学发展都更有建设性。

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