首 页       用户登录  |  用户注册
设为首页
加入收藏
联系我们
按字母检索 A B C D E F G H I J K L M N O P Q R S T U V W X Y Z
按声母检索 A B C D E F G H J K L M N O P Q R S T W X Y Z 数字 符号
您的位置: 5VAR论文频道论文中心法律论文法学理论
   后现代思潮与中国法学和法制      ★★★ 【字体: 】  
后现代思潮与中国法学和法制
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:41:22   点击数:[]    

途、它的实际应用,以及它的顺序总是会一次次按照新的目的而改写。[26]这从正面提醒了我们,又从反面告诫了我们法制建设的复杂性,“更注意提防那种设计了一个‘纯粹、无欲、无痛、无时的认知主体’的危险的古老的观念虚构”,因为这些虚构和概念总是要求有一只常人无法想象的上帝之眼。[27]这种思想对我国目前的经济体制改革和法治建设都不无意义。

  又如,对法学的解构使我们理解到法学不可能成为一个完全自主的学科,因此,社会学、经济学、文化人类学、政治学和法学的交叉研究就不可避免。也正是在这种冲击下,法学才从其他学科获得了更多的活力。

  因此,重视后现代思潮与法学关系的研究很有必要。那么应当在多大程度上研究。我认为前一个问题是一个公共选择的过程,而不是一个人为设计的问题。理由我将在下一节中深入展开。

  问题也许在于法制建设应在多大程度上实践后现代的一些思想,但我认为更重要的问题也许是能够在多大程度上实践。我个人的看法,后现代思潮尽管言之有理,在现实生活中存在,但是就总体上来看,也许是无法全面付诸法律实践的。这非因为我不是后现代主义者,因此自觉警惕或抵制后现代思潮对法制的影响;而是由于我认为,法律作为一种制度、一种社会实践将拒绝后现代思潮的全面实践。我们只要看一看,后现代思潮主要是发生在文学、历史、哲学和社会理论中的一种思潮,尽管在这些学科也有社会实践问题;从某种意义上说,这种思考活动本身也是一种社会实践,但它毕竟不同于法律的实践。法律的实践性和社会性,以及由此要求它所必须具有的有序性和合法性都使得作为一种制度的法律无法全面进行后现代主义实践。人们不可能也不愿意不断摧毁现有的制度,并重建制度(否则的话,那还能称作制度吗?);社会也不可能接受一个律师或一个法官在法庭上不断提出他的新理论、不断摧毁已有的观点。即使法官或律师想这样实践,他也会被他必须服务的人们所拒斥;即使为了个人的生计或其他无法抗拒的利益,他们也只能将后现代思考作为一种个人的偏好。人们需要法律或法制主要是需要它的确定性,可预测性,因此尽管人们看到了这种确定性的法制不是没有缺点(甚至会出现象辛普森案件这样的结果),但人们仍然会、或不得不容忍。因此在我看来,后现代思潮对法制的影响必定较其对思想学术领域要小。但这并非是由于法律界和法学界人士更为保守,而是由于制度的限制、权力的限制、传统的限制。这也表明,即使同样是人文学科或社会科学,也并不是同等的,各个学科有自己的特殊性。制度的约束力要远远大于个人甚至是个别思想家的力量,这难道不正是我们主张法制的根本理由吗。

  我的这一结论与季文的观点很近似,但我却不能同意季文关于现在中国当代法制首先要现代化,然后再谈后现代的观点。在一定意义上,季文是在坚持具体问题具体分析的观点,即中国目前的状况不能强调后现代思潮。但文章并没有将这一原则坚持到底。当文章以中国具体情况为由而反对后现代思潮普适一切历史阶段的同时,却有意无意地将现代主义的法制观当成了在“一定历史阶段”上的普适产品。但这在论证逻辑上是有问题的。论证了后现代思潮不是普适的,并不等于论证了现代主义就是普适的,现代主义并不是否定后现代思潮后的“自然替补”;论证了后现代思潮不是在“任何历史阶段”都是普适的,并不等于现代主义在“同一历史阶段”(而且中国目前和欧洲19世纪真的同一吗?不要想当然,而是真正想一想并且看一看)的任何国家都是普适的。

  季文似乎没有将它的反普适主义逻辑坚持到底。

  当然,这并不意味我否定季文中的实质性判断。从上面的论述和分析来看,可以说我不是后现代主义者,作为一位法学研究者,我的职业要求我并限制我,我不能也不愿成为仅仅是不断摧毁的后现代主义者,但我希望自己成为一个开放的实用主义者。正是由于这一点,我不仅同意季文关于中国的法制不能全面实践后现代主义的观点,而且同意季文的阶段论中所隐含的关于法制发展是一个过程的思想。

  四

  细心的读者应当注意到,我在前面始终将法学和法制作了一种区分。这种区分是重要的,而我认为季文没有对这种区分给予充分的关注。季文倾向于假定中国法学家关注和研究了后现代思潮就一定主要会受其不良影响,并且文章过份强调了法学研究同法制建设相联系――如果不是等同的话,因此隐含了中国的法制建设主要是法学家的创造的判断。我认为这些观点都是值得商榷的。

  首先我不认为有什么“本质上”不好的学术思想。只要真正是学术的思考,就无所谓好和不好,好坏的评价往往是从结果来看的,是一种由果到因的反推理。在这一点上,后现代思潮和现代主义都同样有这样的问题。的确,后现代思潮中也有不少在我看来可能是虚妄的梦,例如,批判法学的昂格尔教授就强调从理论上看社会制度具有无限的可塑性,批评那种认为社会制度必须采取确定形态的观点为“虚假的必然性”;[28]而罗蒂也曾设计过一个非常天真的乌托邦。[29]对此我们当然应当警惕。但是这种虚妄并非后现代所独有,更不是它的全部。现代主义的虚妄决不亚于或少于,在我看来甚至――至少到目前为止――更多于后现代思潮。例如启蒙,例如理性,例如自由、平等的千年王国;在法学上,只有西方社会有法治,而非洲人是没有法律的野蛮人的流行观点;在法律实践上,我们也看到自然法一直被用来禁止安乐死和人工流产,而希特勒是民主制度选举出来的等等。

  何况历史上从来都有误读(这种说法也是可疑的,从阐释学上看也许没有什么误读的问题)的传统。尼采不是被希特勒“误读”了吗?也许一个人读《威尼斯商人》和《雾都孤儿》会因此成为反犹太主义者,可是应当让莎士比亚或狄更斯对此负责吗。[30]对法学界来说,研究后现代思潮并不存在产生坏影响的必然性;而且即使对中国法制建设产生了不利影响,那么也不是由于后现代思潮的过错,而可能是实践者的过错。我倒认为,只有在了解后现代思潮的影响之后,中国法学界更可能对现代主义法制理论有更深的了解,也较少可能“误读”后现代思潮。没有比较就没有鉴别,这是一句老话,可道理是新的。

  而且,为什么我们就不怕中国当代法学学者误读现代主义呢?事实上,多年来,我们不是确实多多少少误读了一些吗――例如我们更多赞美洛克、卢梭等的理性主义的传统,而不提伯克、托克维尔的保守主义,许多著作甚至标明伯克是反动派。法学界许多人欣赏美国的司法制度,但在美国人看来他们最重要的法学家的著作,除了《联邦党人文集》外,几乎都没有中译;而我们又常常是拿着洛克和孟德斯鸠去演绎附会美国的法律制度。说到底,我以为,季文的判断是出于这样一个前见(伽德默尔意义上的,因此不带贬义)――尽管季卫东先生未必这样主张,但文章隐含了――现代主义比后现代思潮更有价值(危险性小,所以即使误读不会出大乱子)。价值是无法争辩的,因为价值与主观偏好相关,一个人垃圾可能是另一个人财宝。但也正因为与个人偏好有关,我更认为这种判断应当是人们自己研究之后的判断,这就是选择的自由。

  季文的另一个前见也许是担心中国大陆法学界会走火入魔。这种担心是有前车之鉴的,但也许现在是过份了。应当看到,尽管大陆法学界近年来的发展还不尽人意,但学术空气和学术辨识能力已不是昔日,不会因为一个口号化的观点或命题而以为发现了终极真理。而那种状况的出现,恰恰是由于了解西方学术发展太少,而不是太多。 但更重要的因素是,季文在此将法学研究和法制建设过于紧密地联系在一起了。而我认为两者的

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页


Tags:


文章转载请注明来源于:5VAR论文频道 http://paper.5var.com。本站内容整理自互联网,如有问题或合作请Email至:support@5var.com
或联系QQ37750965
提供人:佚名
  • 上一篇文章:认真对待人治

  • 下一篇文章:律师眼中的法官和法官眼中的律师
  • 返回上一页】【打 印】【关闭窗口
    中查找“后现代思潮与中国法学和法制”更多相关内容 5VAR论文频道
    中查找“后现代思潮与中国法学和法制”更多相关内容 5VAR论文频道
    最新热点 最新推荐 相关新闻
  • ››步如澄明之径———法律推理在司法...
  • ››交通事故肇事者逃之夭夭 法律援助受...
  • ››法治中国的可能性
  • ››论清末的司法主权问题
  • ››论人权的国际保护——以米尔恩人权...
  • ››法律与道德法律与道德
  • ››中国宗教法总述(下)
  • ››司法改革八大难题
  • ››立法听证:制度民主的价值
  • ››情事变更原则探析
  • ››后现代思潮与中国法学和法制
  •   文章-网友评论:(评论内容只代表网友观点,与本站立场无关!)
    关于本站 - 网站帮助 - 广告合作 - 下载声明 - 网站地图
    Copyright © 2006-2033 5Var.Com. All Rights Reserved .