[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]一、 营业标记的范围

　　营业标记（commercial mark）泛指在营业活动中用以表彰自己身份、标识产品来源、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，也可谓之商业标记，考虑到“商业标记”易被简称为涵义相对狭窄的“商标”，故在此倾向于使用“营业标记”。《建立世界知识产权组织公约》第2条对营业标记只明确列举了商品商标、服务商标、商号三种，但该公约同时又笼统的承认还有“其它商业标记”，这一开放性的条款使营业标记的范围将随着时代的递进而不断的扩张。具体有以下几种：

　　1.商标（Trade Mark）

　　在《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》等国际条约以及美国商标法中，商标（Trademark）仅仅指商品商标，而与服务商标（Service Mark）并列。在我国，“商标”已渐成“标记”之同义语，却又不涵盖所有的标记，比如商号。此已为约定俗成的习惯，本来无可厚非，但“商标”的外延也不能过于扩大，而远远偏离其最初的含义-商品商标。这里所谓的商标（包括未注册商标）具体有：商品商标（Trademark）、服务商标（Service Mark）、集体商标（Collective Mark）、防御商标（Defensive Mark）、联合商标（Associated Mark）、家族商标（House Mark也称“边记”）等。

　　2.商号（Trade Name）

　　它是企业及其他商事主体为区别他人而表彰自己的名称，也叫厂商名称。商号不同于企业名称，后者是表明企业注册地或营业地、商号、行业、财产责任形式、组织形式等特点的全称。“上海大众汽车有限公司”是企业名称，其中的“大众”才是商号。企业名称中只有商号具备识别功能。

　　3.商品特有名称（Name Peculiar to Goods）

　　它是某商品独有的与一般通用名称有显著区别的名称。多数商品的特有名称与其商标一致，但有的商品特有名称，如华灯牌“北京醇”（酒），施贵宝牌“百服宁”（药），由于含有不能注册的文字（见我国商标法第11条），难以取得商标注册。另外，有的企业在它不断推出的新产品上也使用不同的特有名称，如海尔集团在其“海尔”牌系列冰箱上同，根据不同的特点称为“小王子”、“双王子”、“帅统帅”等。

　　4.商业外观（Trade Dress）

　　它分为产品外观和企业外观。产品外观指产品独特的包装、装潢等外部装饰。有些商品，如香皂、牙膏、香烟、电池的外观可能比它的商标更有识别力。企业外观指企业建筑、店铺的独特外形、色彩、装饰及室内布置等，主要表现在餐饮等服务行业。像肯德基快餐店、天津狗不理包子连锁店等企业外观在任何地方风格基本一致，形成了自己的特色，有显著的识别功能。

　　5.商业角色（Trade Character）

　　在日本，商业角色非常流行，它是用来象征企业、产品的漫画人物、动物及其它有生命或无生命的形象，分为企业角色与产品角色。前者是为了树立企业形象，提高企业知名度。日本生牌啤酒公司小企鹅形象，由于企鹅来自寒地，使该公司的啤酒给人一种清纯爽口的感觉。后者是用来提高产品知名度，推销产品的。日本NTT通讯公司为其移动电话设计的小鸭子形象，或在步行中、或在轿车上拿着移动电话叽叽喳喳，活泼可爱，对其产品鹅良好促销效果。商业角色经过长期的宣传使用，也能产生强烈的识别作用。

　　6.证明标记（Certificate Mark）

　　它是附着于商品用以证明其厂商身份、商品原料、商品的质量或功能等情况的标记。比如国际市场上较有名的“International Woolmark”（国际羊毛制品标记）。证明标记的内容恰恰是一般商标所不允许包含的内容（见我国商标法第11条），因此，把证明标记称为证明商标不应受到赞同，这不利于“商标”含义的恰当理解和使用。

　　7.地理标志（Geographical Indication）

　　又称原产地名称、原产地标记。它由国家、地区或特定地方的名称组成，表明一种产品的特质完全或主要是由于该产出地的地理环境-自然的或人的因素造成的。我国地大物博，历史悠久，许多地方都盛产有特色的产品，比如景德镇陶瓷、绍兴黄酒、涪陵榨菜等。地理标志的使用人只能是居住或设置在有关该产品地的某一范围的人或企业，使用地理标志的商品只能是在有关该产地的特定产品。

　　8.域名（Domain Name）

　　域名是连接到Internet上的计算机的地址，其设计初衷是便于计算机联网和网上通讯。由于网络商务的快速发展，域名已逐渐成为企业，特别是网上生存的网站，在网络世界被识别和选择的商业标记。尽管域名确实是网上地址，但应注意到，它与现实世界的地址是貌合神离：其一、域名的定义有自主性。你可以用lawking作域名，但现实世界的地址不可以自己定义。因此域名与商标一样极具个性；其二、随着Internet上的商业增长，交易双方识别和选择的范围越来越大，交易概率随之越来越小。因而，提高域名的知名度，吸引顾客的注意力，就是增加企业的商机。可以说，域名已是企业形象的化身与商业活动的标识。因此，世界知识产权组织（WIPO）主席Albert Tramposch形象的称域名为“电子商标”。

　　营业标记并不仅限于此，作为一个开放性的概念，随着商业的发展和技术的支持，它的外延将继续得到扩展，比如外观设计、实用艺术品也被有的学者归入营业标记的范畴。在1857年法国颁布世界上第一部注册商标法后的漫长岁月里，仅有商品商标受到法律的保护，直到1946年美国的《兰哈姆法》才首次以成文法的形式保护服务商标。1883年诞生的《保护工业产权巴黎公约》、1958年《原产地名称保护及国际注册条约》、1993年《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约，以及世界知识产权组织、世界贸易组织等国际组织，不断推动各成员对商标、商号、集体商标、证明标记、地理标志等营业标记的知识产权保护。我国2001年10月修订的《商标法》根据Trips协议第15条第1款，把可注册的商标扩展到了“任何能够将自然人、法人或者其它组织的商品与他人的商品区别开的可视性标记”。这意味着商业外观、商业角色也可通过注册取得商标保护的，而在这之前的法国、美国、新加坡等国家相当程度上已对商业外观作了这样的对待。与驰名商标、商号相联系的域名的保护已在美国、英国、中国等国家的立法或司法上得到了承认。总之，营业标记的保护范围，随着历史的演进而不断的扩大，这种趋势还将继续。凡是负载了一定商誉的有识别性的标记，都有可能得法律的保护。

　　从商标、商号发展而来的营业标记，在此被推向如此广阔的领域，站在传统商标法的角度，也许会对此大吃一惊。而本文讨论的目的，恰恰在于突破传统立法的偏见，通过讨论这些营业标记的共性和联系，主张建构一部全面的、统一的营业标记法。上海大学的陶鑫良教授为此谈到：“面对WTO和互联网交互作用的新形势，面对商业标识（注册商标、驰名商标、未注册商标与知名商品特有名称、包装、装潢，商号与企业名称、域名、原产地名称、外观设计、实用艺术品等等）知识产权权利冲突的老问题，我国《商标法》的修改进程不能停顿，我国商业标识知识产权法律制度需要整合和提升。笔者建议与期盼，能否考虑制定一部熔WTO和互联网于一炉，全面解决商业标识权利冲突与知识产权保护（不仅仅是保护注册商标专用权Exclusive Right to use）的《中华人民共和国商业标识法》”。 陶教授所倡主张颇值赞同。

　　二、 营业标记统一立法的基础

　　发明、实用新型、工业品外观设计放在一起受统一的专利法保护，是由于它们有技术创新的共性；文学、戏剧、音乐、美术、摄影、电影、建筑等作品放在一起受统一的著作权法保护，是由于它们有文化创新的共性。那么商标、商号、商品特有名称、商业外观、商业角色、证明标记、地理标

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