的区域检索。正是分散的立法为营业标记权利冲突的发生提供了制度上的温床，标记权利之冲突是以屡禁不绝。

　　3.立法的公法色彩稍显浓厚

　　“知识产权是私权”（见Trips协议序言），但多数营业标记如商号、集体商标、证明标记、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章-俱为公法-的规范，这与营业标记作为知识产权是私权的性质是不相协调的。由于行政法着眼于对营业标记的管理，因此，关于营业标记的使用许可、转让、侵权责任等私法问题，就明显欠缺相应的法律规定。而且由于行政权力的过多介入，在某些方面、某种程度上妨碍了权利人私权行使的自由。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》规定，注册的域名可以变更或注销，但不许转让或者买卖。有人认为：“这是用准行政行为禁止当事人转让或买卖域名，只会增加相关当事人根据意愿交易域名的困难，助长用各种隐蔽方式转让或买卖域名的规避法律行为，不能起到真正保护当事人正当权利的作用。”

　　（二）营业标记统一立法的展望

　　由于营业标记的保护范围，随着历史的演进而有不断扩大的趋势。凡是负载了一定商誉的有识别性的标记，都有可能得法律的保护。在此背景下，将各营业标记归于统一的法律之中，将是必然的立法趋势，藉以结束营业标记四分五裂的立法状态。统一的营业标记法将与反不正当竞争法一起，构成营业标记周全保护之两翼。

　　关于营业标记法的具体制度的设计，不是本文的重点，这里仅抛砖引玉，为营业标记的统一立法进行作理论上的呼吁。因而下面只从营业标记统一立法的两个主要目的出发，略为讨论营业标记法在制度设计上的一些问题。

　　1.营业标记之所以统一立法，其目的之一旨在实现对各标记的全面保护。

　　已如前述，在权利客体上，得尽量将各种标记置于统一的法律规制之下；在权利的内容上，不仅要规定权利禁止的一面，还要规定权利行使的一面，充分提供权利的取得、享有、处分和救济等规则，比如标记的登记注册、续展、转让、许可使用、侵权责任等。统一的标记立法得设置总则，以维持公平竞争秩序及保护消费者权益为目的，提炼各标记所设相应规则的共同之处，建立统一的法律原则，以统领全局，实现法律内部的协调与和谐，也使法律能适应不断变迁的情势，保持与时俱进的品格。

　　当然，对营业标记全面保护并不意味着同等保护。依各标记的用途、显著性等特征的不同，及其识别力、所载商誉的差别，法律在各标记权利的取得、行使和保护上可以区别对待。比如商号权无期限的拘束，域名的构成不要求具有显著性，商品特有名称、商业外观、商业角色的权利取得无须登记注册。诸如此类，皆其适例。但应注意的是，这些标记在法律规制上的差异，不仅不是妨碍各标记纳入统一营业标记法的理由，反而恰是各标记得以独立存在的基础。

　　2.营业标记之所以统一立法，其目的之二旨在消除各标记间的权利冲突。

　　因为各标记分散立法、分散管理，故其冲突不断涌现，商标与商号的冲突似已成法律之痼疾，近年来域名与商标、商号的冲突又层出不穷，使权利冲突的解决雪上加霜。虽然权利之冲突也有一些法律、法规及规章的协调，但尚不完整，且主要围绕商标、商号为中心，对其它标记间的冲突解决未加重视。反不正当竞争法尽管也能作为协调权利冲突的依据，但其缺陷在于只能在发生权利冲突后才能作为裁判该冲突的依据，不能防患于未然。所以，营业标记统一立法应当致力于构建完善的冲突协调机制，使标记在权利取得之始就能通过该机制加以遏制。解决标记及其权利间的冲突，诚实信用原则应为其协调的依据，反不正当竞争应为其追求的目标，而保护在先权利原则、防止市场混淆原则及反淡化原则应为其具体之指导。

　　（1） 保护在先权利原则

　　各种营业标记及其权利之间发生争议时，在先取得的合法权利应优先得到保护。Trips协议第16条第1款规定，使用注册商标及注册商标权“不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能”。我国修订的商标法衔接了这一规则，其第31条明确规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”此即为保护在先权利原则的表现，在营业标记法上也应运用这一原则来协调标记间的冲突。就同一权利类别及同一权利范围的标记而言，若权利取得须履行注册、登记等手续的，原则上应保护申请在先的标记，比如商标。但违反诚信原则的不受此限，如我国商标法第41条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”若权利取得无需履行注册、登记等手续的，原则上应保护使用在先的标记，比如商品特有名称；就不同权利类别或不同权利范围的标记而言，要保护在先取得的合法权利，还应结合下面将论及的防止市场混淆原则及反淡化原则，来认定是否对在先权利构成了侵害。否则，某一标记权的取得就会不恰当的扩及到其它领域，比如注册“海霞”商标，若只考虑保护在先权利原则，则无论“海霞”商标著名程度如何，都可对抗“海霞”这一标记在商号等领域的运用，其结果是，各标记及其权利间的独立性将丧失殆尽，也有悖于公平合理的观念。保护在先权利以及最终消除权利冲突应统一各营业标记的管理机构，以便在注册、使用标记时可在该机构进行统一的检索，这对避免冲突的发生具有重要的预防作用。此外，管理机构的统一对各标记间发生的种种争议也能妥善、迅速的协调解决。

　　（2） 防止市场混淆原则

　　法律虽不必要求各权利人的营业标记绝对不发生相同或近似，因为权利人享有的标记权不能是无任何限制的垄断权；但是其标记权的取得与行使得遵循防止市场混淆的原则，以消除权利间的冲突。所谓市场混淆，不仅指相关公众对不同来源的商品或服务的误认，还包括相关公众误认不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的联系。防止市场混淆的原则以反不正当竞争为其理论基础，沟通了商标、商号、商品特有名称、证明标记、地理标志及域名等标记之间的联系，从而为权利冲突提供了解决的钥匙。WIPO制定的《反不正当竞争的示范法》（1996年）第2条规定：“凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其是此种企业所提供的产品或服务或可能造成混淆的行动或做法，应构成不正当竞争的行为。”WIPO对该示范法的注释2.04称：“如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联想到某一商业性来源或产地、任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常构成不正常竞争行为。但是，混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆。还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系（对附属关系的混淆）。”我国商标法第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”该规定已体现了防止市场混淆原则。该示范法及我国商标法对防止市场混淆的规定，可为营业标记法所借鉴。

　　（3）反淡化原则

　　反淡化理论和立法目前主要应用于驰名商标的保护领域。美国《联邦商标反淡化法》中将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解的可能性。”WIPO《反不正当竞争的示范法》（1996年）第3条已把反淡化理论运用到商号等其

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