制定法的关系也是异常复杂和多样的。习惯法，广而言之民间法，与国家法之间即互相渗透、配合，又彼此抵触、〔44〕冲突……相互间有正向作用、逆向作用，也有直接作用和变相间接的作用，下文则将先从静态关系与动态关系来分层讨论。

　　（一） 静态关系。

　　讨论国家法与民间法之间的关系并非一个全新的论题，甚至前人在此论著颇丰，只是他们往往关注于国家法对民间法的指导、改变或两者之间的冲突矛盾。〔45〕甚至仍旧站在国家法中心主义的立场上进行论述。于是“它们（从社会生活中自然演进相互来的法规）对国家强制法的影响程度往往被低估而法律对它们的作用则被夸大。〔46〕而民间法对于制定法所产生的各种作用正是本文的重点。

　　民间法对制定法的作用首先表现在积极的一面：它可以加强国家法的积极方面，抵消它的消极方面。例如，民众法除了解决冲突之外还具有调查政府官员的腐败，反对政府官员的不公正，帮助民众行使权利，抵制多种统治集团等等。〔48〕这是皆大欢喜的一种局面，不仅有利于国家法的执行，提高国家法的实效性，还有利于民众对国家法的认可和信任更为重要的是在没有破坏乡土秩序的基础上实现了国家法与民间法的整合。例如，在中国明清律中对“典”的规定，正是从当时民间极尽发达的典当业，甚至溯其源至唐、宋乃至更早的六朝就出现的关于典的习惯法中演化而来的。〔49〕另一方面，首先，官方法可能促使本地法实行，有时官方的机构甚至被用来保护本地法。其次，即使在官方法的标准与本地法的标准不同时，官方法干预也可能加强而不是削弱本地法。〔50〕其次，民间法常常失效或者被规避。强烈的利益会驱动人们违反法律规范，而不顾强制机制可能带来的惩罚。当这种情形变得习以为常之时，保障性的强制力就会名存实亡。这就是法学家所谓“通过习惯法的堕落”。〔51〕有时甚至不必是强烈的利益驱使，人们仅仅出于便利，甚至是不愿改变生活习惯的原因，使他们在国家法鞭长莫及的地方，我行我素地适用民间法。例如清代严禁以异姓子承宗，然而民间以外宗为继者比比皆是，在这种习惯强而有力时，远近族人（包括昭穆相当之人）或任其自便，不加干涉，或实际上已不能够过问了。〔52〕前文所述台湾的女儿“抛弃继承权”也是一例。另外更常见的是民间法支持下的民众对国家法的规避。〔53〕例如《法律社会学导论》中举的美国法学家麦考利（Stewart Macaulay）的发现，商人在他们的商业事务中总是尽量避免触惹法律和律师，“如果出现问题”，一位商人解释道，“你可用电话通知对方来解决问题。如果你还想做生意的话，那就不必各自搬出有关法律合同的条款。假如一个人想继续留在商界，他就不应该向律师求助……〔54〕再举一个身边的例子，我国现行法律严禁企业之间安相互借贷资金。〔55〕但是民间确实有借贷的需要，因此人们往往以私人借贷之名行企业借贷之实。

　　另一方面国家法也会使民间法破坏殆尽。例如在中国解放后，特别是农村合作化运动后，新政权对原有的在乡里民间遗留下来的宗族法、村落法，一味地否定，用国家法、国家权力取代原有的民间法资源。殊不知原有的民间法中有积淀了百千年的文化传统，更有一些可以为国家法吸收的合理养分，一味否定的做法不仅使得民间法资源受到重大破坏，还使乡民的纯朴道德大大后退了。

　　最后，除了上述两种关系，民间法与国家法最为常见的相互影响的形式是，民间法使国家法的作用发生了变形，预期的目标未曾达致，反而出现了立法者从来没想到过的结果――与立法者原意有天壤之别的结果。

　　第一，还是摩尔在《法律发展》中的例子。他说在纽约的服装业中存在着固有的强大的习惯法，这使得工会代表〔56〕对违反国家劳动法的企业主睁一只眼，闭一只眼，从而得到后者以礼物形式的回报，另外，服装业中的承包商有赖于批发商分配给他们的服装业务，因此他们往往并不急于催讨批发商欠他们的货款。但是，显而易见，法律仍是这幅动态画面中的重要部分。事实上，假定没有大量相关的劳动法规，工会代表就不可能获得他所拥有的强大地位，不可能成为稀缺资源的分配者。实际上，他不会真用工会条款去限制工资和工时，但他的法律权力赋予了他一些东西（利益）可去交换。而若非承包商有权即刻收回批发商欠款的法律权利，他忍住不催也不可能是个恩惠。正是因为他在法律上有权如此行事而没有如此去做，所以说他做出了“赠与”。这样法律权利在这些关系中被用在了反面。〔57〕另外，苏力先生在他撰写的《法律社会学》，“法律运行”一篇中写道：学者发现即使在利用民间方式解决纠纷，规避国家法时，国家法实际上也起着某种作用。例如，在我国农村，纠纷双方常问“私了”或“公了”的问题。尽管“私了”规避了国家法，也即抵制了国家法的介入，但国家法却始终伴随着“私了”的过程，因为“公了”被当作一种要求对方让步、讨价还价的基础。〔58〕又如在有的刑事案件中，国家法对该违法行为否定评价越强，“私了”所须花费的成本就越大，国家法成了“私了”的“价格尺度”。立法者辛辛苦苦设计的精妙法律却成了人们玩弄法律，规避法律的法律依据，不知是不是民间法黑色的幽了国家法一默？韦伯（Marx Weber）在说“正是这些怀有私人利益的当事人会千方百计地歪曲法律的真正意义” 〔59〕时，是否想到了民间法也会有异曲同工之妙？

　　当然在民间法悄悄改变国家法的施行之时，国家法也正“恰恰是在这一抵制和规避过程中渗透进入这一非国家法的规范形式的运作中，从而悄悄地修改非国家法的规范形式。〔60〕（二） 动态关系。

　　上文所关注的是民间法与国家法之间的互动关系。其实正如两位……所说的：“法律制度不是静止的，它不断在动，在变化，观察均衡状态下的社会制度是必要的，但是实际上社会制度也面临不断的冲突和变化。〔61〕研究民间法与国家法之间的关系必定也不能忽略动态的法律之间的相互作用――即它们的变化如何导致对方的相应变迁。通过立法手段干预其界域内的社会领域是中央集权政府常用的方法之一。但是法律变革或其他指导变迁的企图往往难以达到目的，甚至在它们完全或部分成功后，却带来了出乎意料的结果。这部分是由于新的法律必须接受现行的社会安排，而后者早有了其约束性的义务。但生效的立法又往往以改变现行社会安排为明确目的。然而社会安排实际上又比新法律强大的多。〔62〕摩尔在同一本书中举了长期生活在乞力马扎罗山脚下的查加人的个案：在坦桑尼亚独立后，政府实行了一系列措施，旨在废除不平等的酋长制，政法采取的措施不可谓不严厉――”第一，由法律直接削减他们的权力；第二，由立法机关建立几个酋长之上的行政机关；第三，也可能是最严厉的，扩大各种有代表性的立法机构和委员会的权力。1963年废除酋长制的立法有效的将正式的地方行政权赋予了新的从平民世系中所吸收的行政精英；并且根据参加非民联〔63〕的年数长短和资格高低任命官员。这样法律便重组和重新分配了一些官职，并且建立了新的招募官员的标准。“ 〔64〕然而这是否达到了政府预期的人人平等的理想境界了呢？恐怕不是：这一法律没有也不能够完全取消首领家庭所享有的非正式的优越地位。一则，几代以来，他们都比其部族成员富足的多，这使其有能力为孩子支付更多的学费。〔65〕他们的近亲密友也会得到相应的好处。而在非洲化的行政机关中有文化的人即为稀缺和急需，因此这些人往往占据着有实权的重要位置，也因此比没文化的”农民兄弟“更加有权。除了少数的例外，前首领大多退位了，但接替者却正是他们的亲朋好友和子孙后代。与那

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