草案》（1987年7月24日），在最后制定时又将两者统一为《公司法》。[92]显见，中、德两国公司法典的体系基本类似。从内容上看，中国的公司组织结构采取了“四位一体”，即，股东（大）会、董事会、经理、监事会的模式。这与德、法、日等国的公司组织结构也是一致的。中国的公司法制度是现代西方公司制度的“移植”，这恐怕已无需论证了。

　　就形式或内容而言，中国主要地吸取了德、法、日等法典化国家的公司法制度。然而，尽管这些国家与美国的公司法制度有所不同，但是其基本原则或精神是相同的。方流芳先生在“中西公司法律地位历史考察”一文中曾指出：“从特许设立到准则设立，是古代公司向近代公司进化的过程。”[93]作为近代，也是现代西方公司制度的基本原则，公司设立的准则主义如今在西方各主要国家都得到了遵循。准则主义的实质是使公司的设立完全成为民事主体（一人或数人）的一种民事行为。比如，美国《修订示范商业公司法》（Revised Modle　Business　Co rporation Act）第二章“公司的组建”，第2.01节“组建人”规定：“一人或多人可向州务卿递送备案所需的公司章程，以公司组建人身份行动。”[94]《德国股份公司法》第二条规定：“至少有五位以投资换取股票的人士参加公司合同（章程）。”第二十三条（1 ）规定：“章程必须是通过公证书确定。全权代表的权力需要经公证人认可。”第三十六条（1）规定：“公司应由全体创办人、 董事会和监事会成员向法院申请在商业登记册中登记。”[95]《中华人民共和国公司法》第八条规定：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”该条遵循的是“准则主义为主，核准主义为辅”原则。这在中国现阶段，可以说是一个了不起的进步。但是，公司法施行以来的实践表明：无论从法律上，还是在事实上，准则主义（哪怕是为辅）都没有被遵循。因为在法律上，有限责任公司中的国有独资公司（第六十五条）和股份有限公司（第七十七条）非经行政主管部门的审批，是不能登记成立的，即使是一般的有限责任公司，据悉，也不是依法登记设立而无须事先得到审批。[96]一个最简单的事实是：目前中国国有企业转为有限责任公司或股份有限公司尚处于试点阶段，而所有的试点都必须经行政主管部门审批后方可进行。试点何时能够推广？推广时能否真正地实行准则主义为主？不妨拭目以待。本文以为，我们在移植近现代西方公司法及其准则主义原则时，应注意研究和理解其内在的观念性东西。

　　近现代西方公司制度，尤其是股份有限公司，是西方社会中私有财产制度的演进形式。罗马法以公、私法分立以及私法相对发达而著称。罗马私法包括物法。《尤士丁尼法学概论》是这样区分物的种类（ Of the different kinds of things）：“有些物根据自然法归属所有人，有些物归属公共所有，有些物属于社会或社团（corporation， 或译为公司），有些物不属于任何人。但是，绝大多数物依据以下所说的各种资格取得而归属于个人。”[97]物成为个人的私有财产之方式包括：先占、劳动所得、转让。保罗在《论告示》第2 卷里解释说：“‘物’（res）这个词的含义比‘财产’（Pecunia）的含义广。 物包括我们的可有物以外的那些物，而财产的含义同处于可有物状态的那些物有关。”[98]乌尔比安认为：“‘财产’（bona）这个词是自然法上的，或是市民法上的。财产，根据自然法被说成是使人幸福（即使人变得幸福）的东西，使人幸福即有用。”[99]由此看来，拥有一定的财产（按照罗马法学家的解释，财产的本意就是私人可以所有的物，即所谓“可有物”），是人作为民事权利主体的必备条件。罗马人的正义观及其法律戒规-“让每个人各得其所”-与上述的财产观有着明显的内在联系。“让每个人各得其所”，就是指每个人根据自然法或市民法允许的方式，取得并拥有一定的财产，享收可有物产生的利益。

　　罗马法的这些精神在近代西方的自然法理论中，得到了充分的发扬光大。洛克在《政府论》（下篇）中将每个人生而就有的自由平等权利统统归结为“财产权”（right of property）， 并将劳动视为“财产的伟大基石”。[100]为了保障这种财产权， 洛克设计了后来被孟德斯鸠完善的“三权分立”的政府体制。

　　近代西方的有限责任公司或股份有限公司源起于十六世纪的“贸易共有公司”（joint stock company，合股公司）。[101]这种公司制度的实质是“贸易共有人”或“合伙人”以各自投入的财产为承担风险的责任基础。如果“贸易共有人”或“合股人”没有罗马法上所说的财产以及洛克所说的财产权，这种公司制度的产生与发展是不可设想的。虽然本文在此不对西方公司制度的组织结构作历史的考察，但有一点不言而喻：股东会、董事会及经理、监事会的组织结构是三权分立的模式。这种组织结构的宗旨是保障股东的财产权，如同三权分立与制衡体制旨在从根本上保障公民的政治自由。

　　十九世纪末二十世纪初以来，随着证券市场的兴起，上市股份公司遂成为主要的现代公司。美国经济学家阿道夫A.伯利在分析现代公司中所有权与经营（控制）权的分离这一现象时，认为这说明人们已将股份这种财产所有权（股权）看作是参与公司盈利分配的权利，股票成了纯粹的分配凭证。[102]

　　可见，近现代西方公司制度实质上是为社会上的个人提供以自己的财产进行投资，承担相应的风险，获得相应的利益分配，这样一种“让每个人各得其所”的机会。公司的成立完全是一种民事活动，属于私法调整的法律关系。由此，我们大致可以理解近现代西方公司制度包含的观念性东西，以及在公司设立上实行准则主义的原因。准则主义在现代西方各国的实行，表明这些国家对公司设立这一涉及公民财产权的民事活动，不再采取个案特许的行政手段，而是通过依照准则登记或备案的方式，以便公民能够充分地行使自己的财产权。

　　问题在于，中国试图通过“移植”西方的公司制度，将相当部分的国有企业改造成为“现代企业”，而对这些企业的国有资产及其所有权的行使，又难以适用类似准则主义的私法手段。如今中国施行公司法的主要目的与上述现代西方公司制度所包含的观念性东西，不可相提并论。西方的公司法制度如何通过“移植”，在中国生根开花？值得研究。推而言之，西方法在中国的“移植”，还有许多具体问题，亟待研究（已超出了本文论题）。本文的意义仅在于说明：当代中国人在研究、比较和吸取西方法的时候，应注意了解西方法的精神。＊

　　注：

　　[1]［美］格伦顿、戈登、奥萨魁著；米健、贺卫方、 高鸿钧译：《比较法律传统》，中国政法大学出版社，1991年1月第1版，前言。

　　[2]同上，译者前言。

　　[3]［美］哈罗德·J·伯尔曼著：贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》， 中国大百科全书出版社，1993年9月第1版，第1-2页。

　　[4]［英］汤因比著；曹未风等译：《历史研究》（上）， 上海人民出版社，1966年6月第2版，第19页。

　　[5]参阅《泰晤士世界历史地图集》（杰弗里？巴勒克拉夫主编），生活，读书，新知三联书店，1985年9月版，第88—89页。

　　[6]同上，第98页。

　　[7]同注3，导论。

　　[8]Baron De Montesquieu，Spirit of　the　Laws （ New　York：Hafner Publishing Company ，1966），7.

　　[9]［法］勒内·达维德著， 漆竹生译：《当代主要法律体系》

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页