制原理或者甚至是所描述的操作方式，构成侵权，尽管这种复制的结果与原始的东西在形式或比例上完全不同。

　　为什么这一规则不能适用于本案呢？……

　　当形状与实质不可分时，只要看形状即可；当两者可分时，即当发明的实质可通过不同形状被复制时，法官与陪审团的职责是通过形式看实质……这正是授予专利和专利旨在保障的发明。一旦发现这种实质，便存在专利侵权。[87]

　　在将近一个世纪之后，美国最高法院又一次审理涉及等同原则的案件，即“格雷弗油罐制造公司诉林德航空产品公司”（Graver Tank ＆MFG.Co.，Inc.，et al.v.Linde Air Products Co.339 U.S.605）。该案涉及两种电子焊接合成物或焊剂，一种是获得专利的合成物，合成溶剂（溶度20），另一种是被控侵权的合成物，林肯焊剂（660）。 根据该专利的权利要求，合成溶剂是碱土金属硅酸盐和钙氟化物的结合。实际上，合成溶剂包括钙硅酸盐和镁这两种碱土金属硅酸盐。林肯焊剂的成分类似于合成溶剂的成分，除了它代之以钙硅酸盐和锰。此案的关键是：以锰（manganess）代替镁（magnesium），是否构成专利侵权？杰克逊大法官陈述了如下意见：

　　决定被控装置或合成物是否侵犯有效的专利权，首先必须依据权利要求的文字表述，如被指控物清楚地落入权利要求的文字表述范围内，即可确认专利侵权。诉讼到此为止。但是，法院也承认，仅此，将可能留下空子，鼓励肆无忌弹的复制者以无关紧要的和对专利表面的改变或替代（实际上没有增加任何东西），来获取规避法律禁止的复制品。挖空心思盗窃发明的人如同盗版者。盗版者可以用微不足道的变化来隐藏其盗版真面貌。原原本本地复制是愚蠢的、极少见的侵权。不制止乔装打扮的侵权，将使发明人处于文字主义的威胁中，并使实质依附形式。这将剥夺发明人的发明利益，促进隐藏而不是披露发明。披露发明正是专利制度的首要目的。

　　等同原则就是对这种侵权行为的反应。该原则的实质是一个人不能诈骗到专利。起源于近百年前的怀南斯诉登米德案，一直适用于本法院及下级法院，并将继续适用，只要存在适用的情况。为使这种严格的逻辑达到其应有的程度，防止盗窃发明人的利益，专利人可以根据等同原则，指控某装置的生产商，如果该装置以实质相同的方式，起实质相同的功能，达到同等结果。该原则的基点是，如两装置以等同方式做等同的工作，获得等同结果，两者就是等同的，尽管其名称、形式或形状有所不同。[88]

　　格雷弗案之后，美国最高法院没有受理过任何有关等同原则的专利侵权案件。1987年，美国现在唯一受理专利侵权上诉案的联邦巡回区上诉法院采取全体法官出庭审理的特别程序，对“佩恩澳尔特公司诉杜兰德—韦兰公司”（Pennwalt Corporation v.Durand－way － land，Inc.，833 F.2d 931）做出判决。 美国最高法院通过驳回佩恩澳尔特公司要求颁发调卷审核令的请愿，肯定了这一判决。比斯尔法官指出：

　　根据等同原则，如果被指控专利侵权的装置起实质相同的功能，以实质相同的方式取得与权利要求的发明相同的结果，有可能发现侵权（但不是必然）。然而，这个公司并不意味可以忽视权利要求的限制。正如本法院最近在“帕金－埃尔穆公司诉威斯丁豪思电器公司”（Perkin—Emer Corp. v. Westinghouse Elec.822 F.2d 1528 ）中所说：“人们必须以权利要求为起点，并且，虽然一项‘无先驱者的’发明可以有资格获得一定的等同，但是，法院不能以适用等同原则为由，抹去权利要求中许多有意义的结构或功能性的限定，而具有这种限定的权利要求正是公众有权依赖以避免侵权的东西。……虽然等同原则旨在实施衡平法，并在衡平法所要求的时候，将发明人从死扣字眼的束缚中解救出来，但是这不允许完全修改权利要求，以致使它包括了非等同的装置，即允许权利要求扩大到包容那些远不是非实质性改变。”……[89]

　　以上三个判例贯穿了一个基本原则，即，根据衡平法（equity，在英美法中，这是正义、公平、公正的同义词）要求，既要保障专利权人免受“貌似不同”（colorable differences）的侵权， 又要防止将实质等同的范围扩大到完全修改权利要求的地步，以致损害了公众的权益。上述第一个判例确立了等同原则，而这一原则又是基于公平、正义的根本法律原则。作为先例，等同原则始终得到上至美国最高法院，下至巡回法院以至地区法院的遵循，成为上述第二、三个判例的逻辑起点，诚然，美国有名的大法官霍姆斯说过：“法的生命不在于逻辑：它在于经验。”[90]但是，这句至理名言的真正意义在于它揭示了判例法的精神，即，法官既要遵循先例，又不能拘泥于先例而置正义的根本要求于不顾。第三个判例正是体现了这种精神。它强调了在遵循等同原则这一先例时必须根据衡平法，兼顾专利权人与公众两方面的权益。正因为如此，这个被该案少数意见斥为完全违背等同原则先例的判决，得到了美国最高法院的首肯，成为目前美国关于等同原则的重要先例。

　　综上，由于以法典，或以判例法的法律形式分别为其主要法律渊源（这是两大法系的分野）的西方国家都在西方文化的范围内，因此它们都不可能不受到正义观的支配。

　　五、西方法的移植

　　自清末民初，除了在一个不太长的时代，中国一直面临着西方法的移植（transplanting）问题，即， 如何在典型的东方文明古国建立西方式法制？从本世纪初沈家本、伍迁芳出任清朝修律大臣，制定刑律、商律、民律、刑事诉讼律、民事诉讼律，乃至清廷颁布《钦定宪法大纲》，继而民国的立宪及所谓六法的制定颁行，到新中国的法制建设，尤其是改革开放以来的大规模立法活动，中国基本上是学习西方的法典。近年来，随着国内法制的逐步完善和人们对判例法的作用日益重视，判例法的研究方兴未艾。时至今日，在“资本主义有市场，社会主义也有市场”的思想指导下，立法过程中的“拿来主义”十分盛行，许多现代西方的法律制度纷纷被移植过来。本文试图论证的一个基本观点是：西方法是根植于西方文明的法律制度；无论是西方的法典，还是判例法，归根结底都受着正义观的启示和支配。在移植西方法的过程中，如果我们忽视研究其内在的观念性东西，那么很有可能会在不同程度上影响移植的成功。

　　以公司法为例。《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日施行）是新中国建立以来的第一部公司法。从形式上分析，该法与德国公司法制度相似。比如，《中国人民共和国公司法》共有十一章二百三十条，章目依次为：总则；有限责任公司的设立和组织结构；股份有限公司的设立和结构；股份有限公司的股份发行和转让；公司债券；公司财务、会计；公司合并、分立；公司破产、解散和清算；外国公司的分支机构；法律责任；附则。《德国有限责任公司法》（1895年5月20 日的文本，最后修改1980年7月4日，1981年1月1日施行）的六章是：公司的设立；公司与股东的法律关系；代表与管理；章程的修改；公司的解散与设立无效；最终条款。《德国股份公司法》（1965年9月6日）共有四篇：股份公司；股份两合公司；联合企业；合并、财产转让、转变。其中第一篇包括：第一部分　总则；第二部分　公司的建立；第三部分　公司与股东的法律关系；第四部分　股份公司的组织法（第一章　董事会；第二章监事会；第三章　对公司影响的利用；第四章［股东］大会）；第五部分　报告帐目，盈利的使用；……第八部分　公司的解散和无效声明。[91]《中华人民共和国公司法》在起草时有过“先统后分，再统”的历程，即在最先草拟《有限公司与股份有限公司条例草案》（1986年1月22日）之后， 改为《有限责任公司条例草案》和《股份有限公司条例

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