》（Plowden Reports）、《科德报告》（Code’s Reports）、《伯罗报告》（Burrow‘s Reports）。1865年后，由英国统一法律报告委员会出版《法律报告》（1953年改为《每周法律报告》）。[80]美国的判例法制度继承了这种形式，并沿袭至今，如联邦的判例汇编主要为《美国判例汇编》（U.S.Reports，最高法院判例汇编）、《联邦判例汇编》（Federal Reports，巡回区上诉法院判例汇编）、 《联邦补篇》（Federal Supplement，地区法院或专门初审法院的判例汇编）。没有判例的公开形式，判例法传统的延存是不可能的。

　　判例法始于普通法（Common Law）。普通法最初是英国皇家法院的法官通过巡回的方法处理案件而形成的。这既是英国法制统一的独特方式，又是它的结果。在现代英国资产阶级革命之后，尤其是在十八世纪末至十九世纪中叶，尽管边沁大力宣扬法典化的必要性，英国却仍然保留了判例法传统，而不象法国、德国那样为了统一法制而制定了包括民法典在内的一系列法典。本文以为，其根本原因不在于英国资产阶级革命的不彻底性（德国的资产阶级革命也是不彻底的），而在于英国的法制统一任务早已基本完成。在这意义上可以说，普通法就是统一的法（unified law）。

　　（二）法典与判例法的比较

　　作为西方法的两种主要形式，法典与判例法的产生与发展，各自有复杂的政治、经济、文化和地理差异等原因。比如，就法制统一而言，很难设想在幅员辽阔的古罗马帝国以法官巡回审理案件的方式来实现。中世纪的英国是一个较小的国家，因而有可能通过皇家法官巡回判案来统一法制。美国联邦法制秉承了英国的巡回法院制度，并创设了多个区域性的巡回上诉法院制度，但是，建国初期，美国只有东部的十三个州，国土面积比现在小得多，因此早期美国联邦最高法院的法官同时为某巡回区上诉法院的法官。另外，美国的联邦制本身为联邦法（而不是州法）的统一奠定了政治基础。

　　从法律的制定及其文字表现来看，法典是由立法者制定的一般性条款排列组合，判例法是由法官制定的，包括事实、法律推理以及原则或规则等具体内容。无论是法典，还是判例法，都是国家的统治者规范人们行为的手段。值得深思的是，在柏拉图时代，西方人就提出了人类社会生活的基本问题之一-统治者如何治国？人治，抑或法治？差不多同时，先秦中国的儒家和法家也围绕这个问题，展开了意义深远的争鸣。以柏拉图和亚里士多德为代表的古希腊人是这样提出问题的：首先，人的行为以及政治社会的道德基础应是什么？柏氏的正义论和亚氏的伦理学基本上回答了这个问题。其次，政治社会的治理方式应是什么？柏氏和亚氏是从政体的角度考虑这一问题。在特定的文明条件下产生的，西方人这一政治思维角度，使得西方人与东方中国人的人治观和法治观难以相题并论，并且导致两者踏上了不同的法典化历程，前者还创造了后者未曾有过的那种判例法。

　　罗马人是一个从思想到行动上崇尚法治的民族。罗马法产生在共和政体的国度里。罗马共和国的形成与发展离不开罗马市民法。西塞罗认为罗马共和国是现实的理想政体，并给国家下了如此定义：“国家是人民的事务，人民不是指以任何方式结合而成的人类团体，而是特指根据有关法律与权利的协议，并希望分享互惠的一定数量的人所组成的结合体。”[81]可见，在罗马人的国家观中，法律是多么重要。罗马法的法典形式起源于法学家的汇编传统。据《学说汇纂》记述，第一部罗马市民法汇编出自于楷称第一位罗马法学家塞斯特？帕皮里之手；罗马帝国后期出现的最初两部法典也是由法学家编纂而成；至于后来尤士丁尼的法典化结果，更是以法学家的学说汇纂为核心。罗马法实在是法学家“创造”的法。

　　罗马法学家的造法活动不仅表现在对现有法律的汇编，而且更重要的是体现于对已有法律的解释或阐明，由此产生新的法律。罗马的法典化与后来英国的判例法传统形成过程十分相似。判例法是通过法官对已有判例的汇编或评注而形成的。判例法名符其实地是法官“创造”的法（Judge－made law）。这种法官就是法学家。 由于西方法的两种主要形式分别与教授型法学家和法官型法学家的活动有着不可分割的联系，而这种活动的最主要内容分别是理论阐述和法律推理，因此都需要某种理论或推理的逻辑起点。人们常说，法典与判例法的思维差别在于演绎式与归纳式之分。但是，对判例法的具体研究，会使我们认识到：判例法的实质-法律推理（legal reasoning）和遵循先例原则（ stare docisis），恰恰反映了一种演绎的思维方式。其演绎的逻辑起点和罗马法学家的理论前提一样，归根结底，无不出自于正义的观念。

　　比如，牛津案的厄尔［The Earl of Oxford‘s Case，（1615）1.R ep.ch 1］在英国法历史上具有十分重要的地位，该判例梗概如下：

　　牛津默顿学院早已获得考文特加登（伦敦一广场名）的租约，为期72年，每年租金为9英镑。约50年后，该学院将租约转让给厄尔， 每年租金为15英镑。但是事后，学院又重占了一部分租地，理由是：伊丽莎白法禁止出售寺院和学院的土地，因此转让给厄尔的租约无效。厄尔起诉，要求剥夺学院对该土地的租用权。普通法的法官们支持学院，指出他们必须服从伊丽莎白法。厄尔提出衡平法上的请愿，要求得到救济。埃尔斯米尔勋爵予以准许，宣布学院的权利要求与所有的良知（ good conscience）相抵触。 〔衡平法院〕这一判决使普通法和衡平法发生了公开的冲突，并导致詹姆士一世裁定：凡遇普通法与衡平法冲突，衡平法优先。[82]

　　这是英国国王亲自裁定衡平法优先于普通法。普通法与衡平法的关系及其演变过程，在此不必叙述。本文感兴趣的是，该判例中的衡平法理由根据是“学院的权利要求与所有的良知相抵触”。这实际上是187 5年之前，英国衡平法院奉行的最高准则，因为衡平法院的大法官被认为是“国王良心的守护人”（Keeper of the King‘s conscience）。[83]所谓good conscience或conscience， 实质上就是西方人通常说的正义感（sense of justice）。衡平法官在没有既定原则可循之时，允许根据个人对正确与错误的理解作出判决，“造就好的法官，或好的法律解释者的东西，首先是对被称为衡平法的主要自然法之正确理解：衡平法不是取决于对别人作品的阅读，而是依靠一个人自己的自然理性中的善良（goodness）和深思。这种衡平法被假定是最不受约束和最倾向于深思的东西。”[85]可见，作为判例法的一部分，衡平法是法官根据已有原则或自己内心的正义标准，进行法律推理而形成的。

　　判例法的生命在于遵循先例（stare decisis）， 即使在美国最高法院，遵循先例也是一个惯例，而不是例外。什么是先例（precedent s）？简单地说，先例就是判例所包含的抽象原则。这是以后处理类似问题的判决所必须遵循的，就好比法官根据法典或法规的某条款判决一样。

　　比如，以下一组判例都遵循同一原则，但其中微妙的变化，耐人寻味。　这些都是关于美国专利法中专利侵权等同原则（ Doctrine　of Equivalence，又译作等价或等量论）的判决。[86]作为一个纯粹的普通法问题，等同原则完全来自判例。1853年美国最高法院的“怀南斯诉登米德”［Winans v.Demead，56U.S（15 How），330］是这些判例中的第一个。该案涉及的是原告的专利产品-圆锥形运煤车底盘，与被告的被控产品-八角形运煤车底盘是否等同？库迪斯大法官在判例中提出：

　　众所周知，当某专利权人描述了某一机器，并对此提出了权利要求时，可以理解为他所要求，并且实际上为法律所保护的，不仅是他已经描述的确切形状，而且是其发明所包含的其他形状；这是一项人们熟悉的规则，即，复

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