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三种法学方法论对法理学三大难题的解决
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:24:35   点击数:[]    

承和发展。罗伯特·C·埃里克森在《无需法律的秩序》一书中也重申了非正式规则作为法律效力渊源的看法,只是他对这种非正式规则的形成更多的吸纳了现代制度经济学中博弈论的观点,认为这种非正式规则并非是狄骥所说的公平观念引起人们自觉意识创造的,而是由社会群体由于利益考虑而反复博弈合作中形成的,“最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化。”[28]

  关于法律与道德的关系,法社会学的视角更为多元,眼界也更为开阔。狄骥曾认为:“一切法律规范都是道德规范”,“法律所持有的精神,就是公平精神”[29]他认为法律必须符合道德,不符合公平的规则就不能成为法律。当代伟大的法学家理查德·A·波斯纳在法律与道德问题上却有着截然不同的观点,他的视角更加实证,“要清除法律的神秘,特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来。”[30]他认为,“当对某个法律争议,法律实证主义无法得出令人满意的结论时,法律应从哲学还是应从科学获得指导,……回答是,‘应从科学’获取指导”。[31波斯纳的主旨是要消除社会对道德话语和宏大法律理论的迷信-认为用道德话语本身可以为解决好具体问题提供了足够的条件。他试图重新恢复对伴随着沉重肉身的人性的经验理解和现实把握,并试图在这一基础上走出,在他看来法律迷失的歧途,发现法律的出路。这一出路就是法学对科学和社会科学研究成果的更多吸纳,更加具体现实地研究日常生活中的问题。[32]

  法社会学的研究是法学更多借鉴了社会学研究方法的结果。从不同方法切入,研究角度也呈现出差异,多种方法的运用使得法学的研究领域也得到了极大的丰富。细数现代“法律与文学”、“法律经济学”等等交叉学科的名称就可见一斑,也很好的例证了文章开头提出的法学研究方法决定法学研究领域的命题。但这仍不是本文所追求的最终目标,笔者更看重的是以这三种方法论的检索,来揭示方法论运用对法学研究的重要性,更重要的是倡导运用多种方法论的丰富法学研究的领域。具体到当代中国,这更是一个现实且急迫的问题。

  六、运用多种法学方法研究中国的现实问题

  根据苏力教授的梳理,中国的法学研究自70年代末恢复以来经历了三个阶段:一是“政法法学”[33]阶段,那时更多的是从思辩出发,用宏大的政策话语为法律正名,赢得话语权。“政法话语推翻了极‘左’政治话语,从政治上构建了法律和法学话语的正当性”。[34]二是“诠释法学”[35]阶段,这是法条主义或概念法学的时期,中国法学开始了自己相对独立的发展。由于立法的增多和法律职业阶层的形成,中国法学在疏离流行政治话语的过程中不断创造和延伸它自身的专业技术性话语。三是“社科学派”[36]阶段,“一部分法律人已经不满足于对法条、概念的解释,他们试图探讨支撑法条背后的社会历史根据,探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及 构成这些状况的诸多社会条件。”[37]这三个阶段的描述也让我们看到不同方法论指导下法学研究领域变化的缩影。经过前两个阶段的努力,在当代中国“法治”已经成为社会话语中的主流,也有了相当数量的实在法,形成了一定的法律制度体系,但是全面移植于西方的法律制度在中国的实际运作如何呢?这成为当代中国法学研究的薄弱环节。一些法学研究者们更多地仍停留在用道德话语和宏大法律理论表达美好愿望的状态,更多务实一点的学者关注于对西方法律制度的移植上,希望尽快在中国建立起健全的部门法体系、符合法治要求的司法制度等等,但是移植于西方的各种法律制度究竟在多大程度上能为中国本土接受,对于这方面需要更加实证的研究。鉴于这种现状,苏力教授提出了“研究真实世界的法律”的命题,呼吁并置身于中国本土问题的研究。他也在重审中国法学研究迷失的歧途,试图发现当代中国法治和法学研究的出路。这一出路就是理查德·A·波斯纳提出的:“法学对科学和社会科学研究成果的更多吸纳,更加具体现实地研究日常生活中的问题”。[38]诚如苏力教授所言,研究中国当下的日常生活中的问题才是当代中国法学家的贡献。

  注释:

  [2] 郑成良:《法学方法论》,摘自法律思想网,http://www.law-thinker.com/show.asp?id=864.

  [3] 詹姆斯·布奈斯:《法学的方法》,摘自法律思想网,http://www.law-thinker.com/show.asp?id=2152.

  [4] 罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈琳译,中国政法大学出版社。

  [5] 自然法学思想最初就是由斯多葛学派创建的。

  [6] 何勤华:《西方法学史》24页,中国政法大学出版社。

  [7] 斯多葛学派代表人物克里西普:《法律论》,摘自何勤华:《西方法学史》26页,中国政法大学出版社。

  [8] 摘自何勤华:《西方法学史》26页,中国政法大学出版社。

  [9] 西塞罗著,王焕生译:《论共和国论法律》第189页,中国政法大学出版社1997年版,转引自何勤华:《西方法学史》36页,中国政法大学出版社。

  [10] 梅因著:《古代法》第52页,转引自何勤华:《西方法学史》27页,中国政法大学出版社。

  [11] 转引自何勤华:《西方法学史》27页,中国政法大学出版社。

  [12] 转引自胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社。

  [13] 此观点见林立著:《试以哈特的分析法学解决法律哲学三大难题》选自其著作《法学方法论与德沃金》的附录。其中指出承认“恶法非法”作为司法策略,实际上并不能在恶势力还存在时对促成正义做出任何贡献。承认“恶法是法”也不会造成正义不保的可怕后果。可见有学者还是不同意“恶法非法”的命题,而坚持法律应该保持道德中立。

  [14] 郑成良:《法学方法论》,转摘自http://www.law-thinker.com/show.asp?id=864.

  [15] 转引自胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社。

  [16] 转引自胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社。

  [17] 这是哈特对实证法学派代表性命题的总结,摘自胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社。

  [18] 林立著:《试以哈特的分析法学解决法律哲学三大难题》,选自其著作《法学方法论与德沃金》的附录。

  [19] 博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,转引自李道军:《法的应然与实然》,山东人民出版社。

  [20] 李道军:《法的应然与实然》,山东人民出版社。

  [21] 简·奥斯丁:《法理学的范围》,转引自李道军:《法的应然与实然》,山东人民出版社。

  [22] 马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,第22页,外文出版社,三上文库·西方文化译丛第⑦本。

  [23] 马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,第20页,外文出版社,三上文库·西方文化译丛第⑦本。

  [24] 李道军:《法的应然与实然》,山东人民出版社。

  [25] 李道军:《法的应然与实然》,山东人民出版社。

  [26] 李道军:《法的应然与实然》,山东人民出版社。

  [27] 李道军:《法的应然与实然》,山东人民出版社。

  [28] 苏力:《研究真实世界中的法律》,出自罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序-邻人如何解决纠纷》的代序。

  [29] 李道军:《法的应然与实然》,山东人民出版社。

  [30] 理查德·A·波斯纳:《道德法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社。

  [31] 理查德·A·波斯纳:《道德法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社。

  [32] 苏力:《如何分析道德:如何分析法律》出自理查德·A·波斯纳:《道德法律理论的疑问》的代序。

  [33] 苏力:《也许正在发生-转型中国法学》,第11页,法律出版社。

  [34] 苏力:《也许正在发生-转型中国法学》,第11页,法律出版社。

  [35] 苏力:《也许正在发生-转型中国法学》,第12页,法律出版社。

  [36] 苏力:《也许正在发生-转型中国法学》,第13页,法律出版社。

  [37] 苏力:《也许正在发生-转型中国法学》,第11页,法律出版社。

  [38] 苏力:《如何分析道德:如何分析法律》出自理查德·A·波斯纳:《道德法律理论的疑问》的代序。

  中南财经政法大学·张丽敏

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