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| 社会有序：法律调整的正当目的 | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:21:27 点击数：[]  |
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应性的内容，但同时也不乏与中国文化特质相背反的内容。例如，仪式结婚乃是中国自古而然的习惯法，但这一习惯法在法律规则上却被登记结婚所取代，其直接后果不是推进了人们的婚姻观念，相反，却严重扼制了婚姻成立的健康发展和有效秩序，并因此带来了政府对未登记结婚者非理性的处罚。这是我国立法不慎重考虑其文化性的典型表现，结果是：一方面相关法律秩序难以形成；另一方面，即使已经形成的法律秩序，也每每是失当的。 法律秩序的适时性和其文化性分别代表了其开放性和封闭性两面。这是两种完全不同的属性，前者意味着法律秩序与时而变，后者意味着法律秩序因地而宜。今天中国的法制现代化既是个因时而变（开放）的过程，也是因地而宜（中国特色）的过程。当然，法律秩序的文化性自身，也不排除一种法律秩序对他种文化类型的汲取和借鉴。从这层意义言，法律秩序的文化性并不完全意味着保守，或者这是一种必要的保守。 3法律秩序的稳定性是其正当的第三个要素 如果说法律秩序的适时性是其开放的应变性的话，那么，它还必须具有与此相反的属性才更具有正当性，这一属性便是保守的稳定性。如果一味强调适时性或应变性，那么，法律秩序便因流动不居而导向无序化、非理化。在一定意义上讲，任何一种法律秩序，从本质上是一种保守的力量，如果不具有保守性，就不会有法律秩序的稳定性。而倘若法律秩序不具有稳定性，其也就不具有秩序固有的特征。任何一种法律秩序，都意味着一定意义上的制约，制约要求人们行为的保守性。因此，这里所讲的保守性不是从贬义而言的，而是就该词的中性特征而讲的。 那么，法律秩序的稳定性是否就意味着其文化性呢？或者两者所表达的意思是否一致呢？前文有言，法律秩序的文化性本身意味着其是一种保守的力量，如果认为这两者是完全统一的，那么，再在此单独开列出法律秩序的稳定性，就没有什么意义了。何以这两者并不能完全等同，法律秩序的稳定性是所有法律秩序的固有要求，法律秩序的文化性则因不同文化类型而有所不同。不论是法兰西文化下的法律秩序、英吉利文化下的法律秩序、美利坚文化下的法律秩序还是中国文化、印度文化、伊斯兰文化……下的法律秩序，对于稳定性的要求是完全相同的，即文化类型及其引导下的法律秩序类型的差异，并不否定法律秩序的稳定性，或者法律秩序的稳定性是所有法律秩序的共同特征。正因如此，法律秩序的文化性所体现的是不同法律秩序间分割的保守性，而法律秩序的稳定性所体现的是不同法律秩序间统一的保守性。文化性表明不同法律秩序之异，而稳定性表明不同法律秩序之同。前者是具象的分析，后者是抽象的结论。由是可见，法律秩序的稳定性不同于其文化性，至于两者各自的视角（前者重状态，重一般性；后者重内容，重特殊性）之异，则更为明显。 法律秩序之所以需要稳定性，在于任何一种法律秩序，都是为了给人们一种现实的安全和未来的预测。即通过法律，人们既能感到安全保障，又能预测到某种行为将会得到何种后果-肯定允许的？否定禁止的？表彰奖励的？惩治处罚的？等等。如果人们不能从法律秩序中得到这种事先的预测，那么，则表明法律秩序的虚无；如果人们依照某种法律得出的预测届时难以兑现，也表明法律秩序的不稳定。这些情形，均使法律秩序在事实上丧失，使人们面对法律，却不知所措，这当然使“法律秩序”与正当性无缘。换言之，只有稳定的法律秩序，才是正当的法律秩序。 4法律秩序的公共性是其正当性的第四要素 公共性是人类历史上的任何一种法律秩序共有的追求。即使人类历史上最专制残暴的法律，也不会公开申明其与公共对抗，相反，却必须借公共的旗号建立法律秩序。只是因古今中外公共观的截然不同，导致法律秩序所体现的公共内容大相径庭，如希特勒的法律中表现的公共观与《联合国宪章》表达的公共观相异，西方近现代的公共观又与中国固有的公共观有别。即使在同一个国家，法律中的公共观因时而变，如当美国法律在选举上对妇女和黑人加以歧视时，其公共观只是男子的公共观和白人的公共观，而妇女和黑人只是男人和白人公共歧视的对象。后来其宪法随女权运动和黑人运动而修正，表明对前述公共观的修正。从抽象层面言，人类的公共观大致有三种：一种是国家主义的公共观，它强调国家对于公共秩序和公共利益的全权代表性，因此，国家的命令就是公理，服从它就是服从公理，支持公共。一种是社群主义的公共观，8它强调社群对于公共的代表性。而社群的生成，却有截然不同的逻辑根据，大致说来，又有三种情形，即强制的社群，由此形成的社群主义公共观与国家主义公共观大致无异；亲缘、业缘或地缘的社群，这种社群以人们间形成的自发的或自觉的关系为根据，是一种最正统的社群主义公共观，即强调人们因各种因缘而结成的社群的至上性和公共性；自主的社群，由此形成的社群主义公共观与如下要谈及的自由主义公共观有关自由主义的系统论述，9又大致无异。再一种是自由主义公共观，它强调个人自由对于公共价值形成的意义，即尊重个人选择和个人自愿，才是对公共的尊重。只要这种个人选择和个人意愿并不违背大众的利益，就应在法律上予以尊重和肯定。上述三种不同的公共观分别形成了国家主义的法律秩序（如当代中国）、社群主义的法律秩序（如北欧国家）和自由主义的法律秩序（如美国、英国及中国香港）。三种不同的法律秩序分别实现着各自的公共目的。在当今世界，虽然各种不同的公共价值因文化的交流而日益渗透，但这并不妨碍各种不同的秩序观影响下的法律秩序在当代世界的共存。 不同国家、不同时代因公共观的差异具有不同的法律秩序，但任何一种法律秩序均毫无例外地强调公共性。虽然不同的公共性尚有价值评判的优劣，但公共性自身对法律秩序而言却是必备的要素。倘若法律秩序失却公共性，那么，其便是非理性和失当性的代名词。当代中国的法律，虽然标举公共的旗帜，但因之而成的法律秩序的脆弱并未实在地使公共价值以更大体现，这是由于规则的公共性自身存在着严重的冲突，同时，和规则相关的组织、行为、观念、监督等与规则追求的公共要求尚不配套，其中人们观念与公共要求的差距更远。诚如梁启超在上世纪末所言：中国“日即衰落”的原因在于“公共观念之缺乏”。10此种情形，百年之后至今依然。这迫切要求我们对法律秩序之公共性的关注。 前述四方面，构成法律秩序正当性的完整体系。那么，法律调整对这种正当性的意义何在？ （三）法律调整技术与法律秩序的正当性 法律秩序的正当性大致是一个价值性的概念，虽然，法律秩序的适时性、文化性等等是可以借一定的技术手段予以测评、定论的问题，但这些概念自身主要是价值性的，而不是技术性的。要使这些价值性的内容在实践中得以再现，必须以一系列法律调整的技术手段予以处理。如果说法律秩序是一张经纬有度的网的话，那么，法律调整的技术手段便是勾织这张网的梭。网绳及其结构表达的是网的质的因素，而梭所展现的是织网的技术因素。法律调整技术之于法律秩序而言，正是这种基本的技术手段，没有这一技术手段，则无法形成法律秩序。 这种调整手段诚然是多种多样的，但总的说来大致有两大类：其一是以主体自主为机制的法律调整；其二是以国家（社会）强制为机制的法律调整。法律调整的前一技术手段要求在法律规则和法律主体间产生必要的内洽，即法律主体在心理和行为上服膺法律、谨从法律。规则内容与主体心理和行为的大体一致，是一种最有效的法律调整方式，也是法律秩序的最佳状态。它既需 Tags： |
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