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| 社会有序：法律调整的正当目的 | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:21:27 点击数：[]  |
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则均是有悖于民主型法律秩序的内在要求的。平等是等级的对立物，它是民主的必然的逻辑展开，民主倘丧失了平等，那么只能是借民主的专制。即使在多数决定制原则下，对少数者的意见表达自由和所表达出的意见，必须设定保护原则，因为昔日多数人的意见，未必就是明日多数人的意见；同理，昔日少数人的立场，亦未必在未来仍是少数人所持有。这种宽容的保护，正是使民主的法律秩序得以保持鲜活的原因所在。如果说专制时代的等级制所实现的具体法律手段是身份制的话，那么民主时代的平等制实现的具体法律手段是契约制，所以，从等级到平等的价值转化，又是从身份到契约的技术转化。博爱是偏爱的对立物，虽然从思想源头上，它产生甚早，如墨子的“兼爱”，孔子的“仁爱”，都有一定意义上的博爱的成分，5但作为一种政治实践的博爱，却只是近现代以来的事，甚至直到目前在实现了民主制的国家，博爱这一崇高理想尚存在着严重的问题，这集中体现在种族歧视、性别歧视方面。本世纪后期，随着人权观念的进一步深入人心和社会普及，博爱的制度化才渐趋完善。综上所述，民主的法律秩序与专制的法律秩序所内含的价值内容截然有别，由此形成了两种法律秩序的分野。 然而，这并不是我们对两种法律秩序进行正当与否的评判。其实，两种法律秩序分别有其所存在的社会经济条件，因此，简单地评判前者不合理而后者合理只是把今人的目光及判断强加于古人身上，把民主制法律秩序的理念强加于专制法律秩序。6然而，如果不是从动态视角而是从静态视角看，那么，民主法律秩序及其价值蕴含当然要比专制法律秩序更正当、更合理，更能代表人类法律秩序发展的方向。那么，法律秩序正当性的基本要求是什么呢？ （二）法律秩序正当性的理念 什么是法律秩序的正当性？要对其作出一个定性的回答是困难的，但这并不意味着人们不可对之作出框架性的描述。正是基于这种认识，我将在下文中对法律秩序的正当性作一框架性设想。 黑格尔曾说：“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的。”7我们以往的理论家在批判此结论时常采取去头取尾的策略，这当然是不足取的，其结果只能导致粗暴的批评，而非以理服人的批评。不过，即使将该断语的前后两句话联系起来考察，从一般经验的意义上也可对之证伪。我以为以合理为前提来界定存在是有道理的，但以存在为前提说明合理性显然无道理，因为人们在经验世界中所获取的存在但并不合理的情形太多了。具体到法律秩序，则虽然任何一种法律秩序均有其所存在的背景，但这并不意味着任何法律秩序都有合理性。法律秩序的正当性或合理性虽不乏实然性，但总的说来，它是应然性的命题，而法律存在却是一种实然性的状态。以应然性为主的命题来判断法律秩序的实然性，自然会查出一系列不合理之处来。因此，即便合理的都是存在的，但并不能说存在的都是合理的。辨正了法律秩序的实然和法律秩序正当性的应然这层关系，我们可更好地解决法律正当性之框架问题。 1法律秩序的适时性是其正当性的第一要素 不同时代的法律具有截然不同的时代背景，要研究法律秩序的正当性，既要站在发展论的立场上进行预测性观察，也要站在“时情论”的立场上进行静态的观察。其中“时情论”所指的就是法律秩序的适时性。法律既是社会关系的调节者，同时也是特定社会关系的产物。因此，既不能将商业经济时代具有可适性的规则置于纯粹的产业经济时代，也不能以产业经济时代的法律规则来处理和解决商业经济时代的纠纷。这样讲，并不是说在产业经济时代和商业经济时代没有共同的东西和共通的法律规则，只是说两个时代和两种经济条件下不同的或相异的东西及规则更多。对秩序而言，共通的规则（如不准偷盗等）固然可一以贯之地维护人类从古至今的秩序，但它并不决定不同时代法律秩序的特定样式，只决定不同时代法律秩序的共通内容。如果法律秩序与特定社会时代的特殊要求不相适应，那么，它要么是超前的，要么是滞后的。而就法律秩序本身言，这种超前的或滞后的规则虽有可能导致某种实有的秩序，但在整体上其最终只能是规则设定的秩序，而不是实践化的法律秩序。因此，相关法律往往是废法，如《中华人民共和国破产法》，在制定当时超越了中国特定时期的所有制结构和所有权模式，因此，超越了时代的限域；而当所有制结构和所有权模式有了定的改革之后，它又滞后于新的所有制结构和所有权模式。因此，其大致上是一部难以发挥作用，并形成相关法律秩序的废法。 从人类社会的发展史看，所谓适时的“时”，大体上有几个相应的经济时代，即以农牧业为主的产业经济时代、以工商业为主的商业经济时代和以知识信息为主的信息经济时代。不同的时代不仅具有截然不同的经济模式，而且这种经济模式的不同必然又决定着人们社会关系状态的不同，如在产业经济条件下人际交往的内向性、人际团体的亲缘性和人际关系社会关系的等级性；商业经济条件下人际交往的外向性、人际团体的业缘性和人际关系的平等性。信息经济条件下的人际关系又是何种状态？学术界尚未对此进行深入探讨，因此是尚待学者们进一步讨论的问题。不论如何，在不同的经济时代有着不同的社会关系模式。正是这种社会关系模式直接决定着法律秩序的模式，法律如能适时地调节这些社会关系，则在该法律调节下会形成与该经济时代相吻合的法律秩序；否则，法律如果不能适时地调节这些社会关系，则该法律的调节难以形成与经济时代相吻合的法律秩序，即法律不具有适时性，因此，即使在一定意义上形成相关法律秩序，该秩序也不具有适时性。 2文化性是法律秩序正当性的第二要素 所谓法律秩序的文化性，是指其与不同文化类型的相洽性。如果法律秩序反映了相关文化类型的内在特质，则其具有正当性；反之，如果法律秩序并未反映甚至悖于相关文化类型的内在特质，那么，其不具有正当性。需要说明的是，文化类型是个可从两个视角得出结论的问题：其一是时序上的文化类型，如我们通常所谓封建主义文化类型、资本主义文化类型等。从根本上讲，这是一种历时性的文化类型划分。法律秩序对这层意义上的文化类型的适应和反映，是与前述法律秩序的适时性相一致的，即这一意义上的法律秩序的文化性就是指其适时性。其二是地域上的文化类型，如西方文化类型、东亚文化类型、伊斯兰文化类型等。这种文化类型必须以共时性为参照进行划分，即在同一时代或大体相同的社会进程下文化类型的差异性。这里所讲的法律秩序的文化性，指的就是在同一时序背景下不同地域文化类型的差异性对法律秩序的作用和影响。 法律秩序必须与不同的文化类型相一致，反映不同文化形态下人们的一般要求和主张。这种情形亦可称为法律秩序的民族性，恰如众所周知的萨维尼等历史法学派的主张那样。可以说，不同地域条件下截然有别的法律及法律秩序就是该地域文化的最集中的表现。从另一层意义上讲，具有人类主观能动性的法律应当自觉去适应文化对法律的支配力和要求，如伊斯兰世界的法律不能规定对“真主”不敬的条款，否则，不但不产生效力，而且会因此产生秩序的破坏，从而法律与秩序无缘。再如在中国文化背景下，如果法律公开否定家庭的功能，那么，社会秩序将因此而一塌糊涂，人们非但不能因法律而受益，反而因此而获害，这就使法律背离了中国文化的固有特质。同样假如我们的法律背弃汉语文表达，而使用英语或其他语言文字表达，则必然会因国民普遍对之消化不良而难以实现，使法律成为废法。以这一标准来观照当代中国的立法，虽不乏对中国文化特质适 Tags： |
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