尔德之前，就有许多法学家发现了法律权力这一概念，如德国潘德克顿法学家温德夏特（Windscheid），他主持起草了德国民法典第一稿，并因此而名闻遐迩。温德夏特（1817-1892）与奥斯丁（1790-1859）是同时代的学者，他们在法律概念分析方面均有卓著的成就。温德夏特指出，除权利之外，还有另一种法律所授予的利益就是权力。某人获得这一法律利益时，并不立刻就在他人身上产生与之相关联的法律上的不利益，但是具有权力的人可以通过其行为将法律上的不利益在未来强加于他人。德国法学家比尔林（Bierling）也作了同样的区分。10温德夏特认为权力在其行使之前并不具有与之相关联的法律上的不利益，而霍菲尔德则认为，无论权力是否行使，只要在一法律主体上存在权力，那么，在另一法律主体上就必然存在与之相关联的法律上的不利益，这就是责任。笔者认为，温德夏特的错误在于混淆了责任与义务。所以，霍菲尔德理论的严谨和完美及其高度抽象性由此也可见一斑。11在英国的法学界第一个将权力的概念从权利（right）的概念中区分出来的法学家是萨尔蒙德（Salmond）。他指出，当这种权力被授予政府官员时，它是公法性质的，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人的法律关系的权力通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。

　　霍菲尔德认为对权力这一概念的分析有陷于形而上学的危险，所以，他从实用的角度对这一概念进行阐述。下面就是霍菲尔德所举的关于权力（power）的一些例子。

　　X是一个有体物的主人，他有权力去消灭他的法律利益，如通过抛弃等行为。他也可以创造他人对于此物的所有权关系，如通过转让行为。

　　“代理”关系建立的实质是将权力（power）授予了代理人，同时创造了被代理人的责任（liability），因为在代理中代理人可以通过自己的行为创设被代理人与他人的法律关系。

　　政府官员的所谓“权力”，其本质就政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。

　　在有条件转让合同（escrow）中，买受人所拥有的就是一种权力，即大陆法系民法所谓的期待权，他可以通过完成一项行为即付清价款的行为，而创造他对合同标的的所有权。

　　在合同法中，假设A向B发出要约出卖他的土地，这一事实就为B创造一种法律权力，为A则创造了相关的责任（liability）。因为B可以通过承诺在A与B之间创设一种合同关系，而A则必须承受这一合同关系。霍菲尔德还用权力（power）的理论批评了蓝德尔在《合同法》中的一段说法，蓝德尔说：“如果要约人规定他的要约将在一特定时间内有效（open），如果这样的约定是有效的，那么，要约就不可收回。”霍菲尔德认为这一说法不恰当因为一个要约创造的是一个法律关系，即一个法律权力，是这样一种法律关系在持续（open），而不是作为一种客观事实的要约在持续（open）。12霍菲尔德还列举了公共服务领域的例子。如一位旅游者就具有一种权力（power），他通过请求，就可以将一种义务（duty）加在了客栈老板身上，客栈老板必须收旅游者为客。在旅游者请求之前，客栈老板具有一种承受旅游者通过请求而创设的法律关系的责任（liability）。但客栈老板可以通过“歇业”的方式取消这种责任。霍菲尔德特别强调在旅游者请求之前，客栈老板所承受的是责任（liability）而不是义务（duty）。

　　霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而法律权力就是通过第二种事实来实现的。霍菲尔德关于两种事实的区分实际上就是民法学关于事件及事实行为和法律行为区分。德国法学家海泽（Heise）1807年在《潘德克顿学说教程》中将法律行为解释为“设权意思表示行为”，而萨维尼在《当代罗马法体系》中则将其更精确地定义为“行为人为创设其所意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。可见，“设定性”是法律行为本质特征，而法律权力（power）必然是通过法律行为而不是事实行为来实现的。

　　霍菲尔德还强调要区分法律上的权力（power）和（为行使法律权力而做某事所必须具备的）生理上的能力（power）以及（为行使法律权力而必须）做某事的特权（privilege）这三个概念。

　　霍菲尔德批评了在司法判决中将责任一词用作义务（duty）、债（obligation）以及债务（debt）的同义词做法。霍菲尔德认为，在英语中，责任的近义词是subjection或responsibility.13

　　王涌

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