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| 寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究（上） | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 13:18:28 点击数：[]  |
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人误解。如property（财产）一词是典型的例子，property一词有时用来表示与一定法律利益相联系的物体，有时又用来表示与一定物体相联系的法律利益。transfer（转让）这一概念也是一个很好的例子，transfer原本含义仅指交付即占有转移的行为，但当其作为抽象的法律术语时，它也可能是指在没有转移占有的情况下法律利益的转移。另一个例子是power（权力）一词，它原指做某事的物理上的或精神上的能力，但legal power的含义与此却完全不同。liberty（自由）一词也是如此情形，自然状态中的自由和法律上的自由，其义大相径庭。而在合同法领域，合同事实和合同之债的混淆也是一个例子，contract（合同）一词有时指当事人的合意这一事实，但有时又指因合意而产生的法律后果即合同之债。 （二）有效性事实（operative fact）和证据性事实（evidential fact） 霍菲尔德区分了两种事实：一是有效性事实，指可以直接创造新的法律关系的事实，也可以称之为constitutive （causal/dispositive）fact；二是证据性事实，指可以证明其他事实成立的事实。证据性事实只是为推理有效性事实提供了逻辑的基础，而不是结论。他举了一个例子以说明有效性事实与证据性事实两个概念的差别。在一个侵权之诉中，A宣称他被B的狗咬了，不管是被Jim狗还是Dick狗咬的，这一事实就是有效性事实。即使假设是Jim狗而不是Dick狗咬的，这也只是证据性事实，证明上述的有效性事实成立，它自身在诉讼中也无关紧要。有效性事实又称抽象事实，证据性事实又称具体事实。 （三）相互对应的基本法律关系 霍菲尔德认为，阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一就是将所有的法律关系都仅仅化约为权利（right）和义务（duty）的关系，尽管用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同（escrow）、法人等，也能说明一些问题。但它所造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍然需要法学家认真对待和不断消除。 霍菲尔德认为，严格意义上的基本的法律关系应当是独具特质并自成一类的（sui generis），而且只能是两个法律主体之间的关系。霍菲尔德在一个由“相反关系”和“相关关系”组成的表式中，展示了他所提炼出的基本法律概念和法律关系： 法律上的Jural〖〗权利right〖〗特权privilege〖〗权力power〖〗豁免immunity相反关系opposite〖〗无权利noright〖〗义务duty〖〗无权力disability〖〗责任liability法律上的Jural〖〗权利right〖〗特权privilege〖〗权力power〖〗豁免immunity相关关系correlative〖〗义务duty〖〗无权利noright〖〗责任liability〖〗无权力disability 他认为上述的法律概念和关系是其他所有的法律概念和关系的“最小公分母”，其他所谓复杂的法律概念和关系只不过是它们的不同组合而已。 （四）严格意义的权利（right）和严格意义的义务（duty） 霍菲尔德认为，人们在用权利（right）这一概念时总是将特权（privilege）、权力（power）、豁免（immunity）的含义也包括进来，而不是使用严格意义上的权利（right）的含义。既然权利一词已在很大程度上被滥用了，那么在法律话语中如何限制这一词语的使用，并给予其确定的含义呢？霍菲尔德采用确定权利（right）的相关概念义务（duty）的内涵来确定权利（right）的内涵的办法。他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么。例如，在X与Y之间的法律关系中，Y具有离开土地的义务，那么，与此相关的就是，X具有要求Y离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明严格意义上的权利（right），这就是claim，即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权利概念与大陆法系中的请求权（Anspruch）概念比较相似。 （五）特权（privilege）和无权利（noright） 霍菲尔德认为，特权（privilege）的确定的法律含义是指一个人可以做某事的自由。例如，A袭击了B，则B就有自我防卫的特权。在特许经营（Franchise）中，许可人所授予被许可人的一种法律利益也是特权。 特权（privilege）的相反概念是义务（duty）。例如，在上面所举的例子中，X有进入土地的特权，这就是说X没有不进入土地的义务，可以进入土地的特权是对不可以进入土地的义务的否定。再如X与Y签订了合同，约定Y可以进入X的土地，这样，Y就有了进入土地的特权，因为X与Y的合同免除了Y不进入X的土地的义务。 法谚所曰：“法不禁止即自由”，实际上正是表达了上述的特权与义务的否定关系。 特权（privilege）的相关的概念是无权利（noright），X的“进入土地”的特权的相关概念显然是Y无权利“要求X不进入”。 霍菲尔德认为，在英语中与特权（privilege）的意思最为相近的词是自由（liberty）。 （六）严格意义的权利（right）与特权（privilege）的差异 奥斯丁曾经区分过严格意义上的权利（right）和自由（liberty）的差异，他认为，前者一般是与他人的义务相关，如请求赔偿，而后者无须他人的义务就可以成立，如迁徙自由。奥斯丁发现自由的本质特征就是没有法律的限制，所以，他最终认为自由的概念没有法律上的意义。相同于奥斯丁的“自由”概念，霍菲尔德所谓特权的含义也是指一种法律允许的但法律并不通过强加别人以义务来予以支持的自由。 霍菲尔德从格雷（Gray）的著作《法律的本质和渊源》借用了一个例子来说明严格意义的权利和特权这两个概念的差异，这就是有名的小虾沙拉问题（the Shrimp Salad Problem）。ABCD是小虾沙拉的所有者，他们对X说：“如果你愿意，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这样做，但是我们并不答应不干预你。”在这样的情况中，X就有了特权（privilege）“吃小虾沙拉”，但X却没有权利（right）“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”，当然，ABCD也没有权利（right）要求X“不吃小虾沙拉”。 在这个例子中，霍菲尔德关于严格意义的权利与特权的差异的分析如此细致入微，以至于我们若仅仅依赖于日常经验则不能清晰地理解其中的玄奥，因为，在我们的日常经验中，一种被提及的自由，如宪法中的“言论自由”，一般都包括两层意义：一是公民有言论自由的特权（privilege），即政府没有权利（noright）要求公民不自由言论；二是公民有要求政府不干预其自由言论的权利（right），即政府有义务（duty）不干预公民自由言论。在现实生活中，如果仅有特权，而无要求他人不干预的权利，此一特权并无实际价值，但是，我们不能因此而否认特权和严格意义之权利在逻辑上是两个截然不同的概念。 上述分析也提示我们：一国法律如果仅仅赋予公民某一特权，如结社自由，却像小虾沙拉的主人一样“不答应不干预他”，即不赋予其请求排除干预的权利，那么，此种法律所赋予的所谓“自由”只能是形同虚设。对于这样的法律和政府，霍菲尔德的小虾沙拉问题倒是一幅绝妙的讽刺漫画。实际上，这也是我国法制建设中所常见的“自由的障碍”问题。 所以，真正的自由（liberty）既应包含特权（privilege），也应包含“请求排除干预”的权利（right），这或许也是霍菲尔德不用liberty替换privilege的缘由之所在。8 （七）权力（power）和责任（liability） 权力（power）9的相关概念是责任（liability），相反概念是无权力（disability）。所谓权力就是指A与B之间存在一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。那么，所谓责任就是指B应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系。 在霍菲 Tags： |
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| 提供人：佚名 | |
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