的《民法通则》只能按厂长负责制写法人的法定代表人，而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关；只能写进笼统的抵押权，而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。其实，我们有理性主义作指导的话，完全可以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常作法。

　　中国民法的法典化走过了崎岖的道路，50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。80年代初开始的第三次起草工作也只能以一个“通则”的颁布而结束。是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法典的可能性呢？当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性，制定了八届人大5年（1993年~1998年）任期内拟通过的152项法律名单。其中有一些是重要的民事单行立法，如物权法、合同法、担保法、经纪人法、合伙企业法等。可以说，立法计划是立法理性主义的体现，但并不是主要的表现。更重要的是，立法内在体系化的思考和设计。缺乏立法完整体系的基础，仍然没有摆脱立法中的“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的旧思路。可见，从经验走向理性，仍是摆在中国立法，尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题。罗马法中的理性主义还表现为法律制度的高度抽象概括，而没有抽象概括就没有理论。罗马法中的债的制度、物权制度、人格权制度就是这种高度抽象概括的表现。罗马法所创造的一些制度历经二千余年依然颠扑不破，只能说明它是建筑在极为坚实的理论基石上的。中国现今立法的一个问题是：往往容易就一时一事而作出规定，有时不到十年就失去了意义，这虽然和社会经济的变化剧烈有关，但不能不认为也和立法缺乏深层次的理论研有关。“重实践、轻理论”是立法的一个深层病害。我们应该从罗马法的理性精神及其成就中得到一些启示。

　　罗马法中的理性主义还表现为重视法学家的作用。在罗马法发展的历史中，它的最辉煌的阶段恰恰是著名法学家辈出的阶段，也是他们在法律舞台大显身手的阶段。罗马法衰亡的过程也同时就是罗马法学衰亡的过程。在罗马鼎盛时期，法学家就是皇帝立法文件的起草者，从奥古斯都大帝开始，赋予某些著名法学家以“法律解答权”。曾经宣布五大法学家的解答和著作具有法律效力。五大法学家对同一问题意见不一致时，以多数意见为准；如不同意见双方人数相等，则以帕比尼安（Papinianus）的意见为准，如果帕比尼安未发表意见时，则由法官自由裁量决定。帝国后期罗马法学家的主要活动仅限于举办法学教育和整理编纂法典工作。可以得出结论说，罗马法中的理性主义在很大程度上是依靠和取决于罗马法学家的努力。

　　中国立法中理性主义的增强也是和法学家更多地参与立法活动分不开的。有些法律是委托法学家起草的，其他则是反复听取法学家的意见。当然，法学家也有他们的局限性。像罗马法那样甚至可以把著名法学家的著作视为法律依据，在今天的法制社会中是不可仿效的，但在中国的政治和立法活动中，法学家的地位仍是一个需待解决的问题。没有法学家的地位和作用的提高，就不能真正实现立法从经验到理性的迅速转换过程。

　　注释：

　　1，[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第13~14页。

　　2，[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第15页。

　　3，[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第15页。

　　4，[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第9页。

　　5，《民法大全选译·正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第35页。

　　6，梅因：《古代法》。

　　中国政法大学·江平

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