公法”范围。应该说，公法和私法是相对应而存在的。“私法”既然已经消灭了，哪里还有什么单独存在的“公法”呢？作为社会主义国家否定公法、私法划分的重要根据是法学界普遍引用的列宁关于不承认任何“私法”的论述。经过仔细分析研究，列宁原话中即指可以承认私营经济，但不承认有任何私营经济关系可以不受国家法律的干预。显然这里谈的不是公法和私法的划分问题。所以1987年新出版的《列宁全集》中文译本已将原来的“私法”一词改为“私的”二字。

　　不可否认，在今天再讨论公法和私法的划分，不仅为时过晚，似乎它的局限性也更明显了。但在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国四千年来有明文记载的历史中始终是以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。罗马法精神就是私法精神，罗马法精神在中国的复兴也可以说是恢复和发扬人类社会不可缺少的私法精神。

　　中国正在积极创立现代企业制度，而作为现代企业基本形式的公司的一个重要特征就是“自治企业”。不赋予企业真正独立法人地位，不摆脱政府部门的行政干预和控制，不改变从属于上级行政主管部门的地位，就没有现代企业可言！市场经济必须以权利自主、企业自治、契约自由为它的三块法律基石。

　　公权主要体现在权力，而私权主要体现为权利。我们要论证公法的基础是政治国家，也就是说公权的来源是政治国家的权力，我们要论证私法的基础是市民社会，无非要说明私权的基础是平等市民。从这个意义上可以绝对地说，私法是建构在权利本位基础上的。要承认私法的存在必须承认私法领域中权利是核心，权利是目的，权利是动力。义务只能具有依从地位。任何私法中义务的履行都是为了实现其权利。而权利总是与其主体一人（自然人、法人）分不开的。没有无主体的权利，也没有无权利的主体。权利本位也就是人本位，主体本位。在人法、物法、债法的分类中绝不应忽视人法的基础地位。在市场经济中主体形态的多样化更使我们认识到：不赋予市场经济主体以应有的资格和地位，其它法律的作用就会黯然失色。

　　公法和私法的溶合全面地讲应该包含两个内容：一方面，国家干预的面越来越广，绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了。经济法、社会法的出现恰恰是这种溶合的典型表现，从这一意义上说是私法公法化了。另一方面，私法精神不断地向公法渗透。私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中。从这一意义上又可以说是公法私法化了。我们不能只强调前者而忽视后者。所以，罗马私法精神的复兴也包括它在公法领域所体现的精神。

　　三、从身份到契约

　　梅因在他的名著《古代法》中所说的“从身份到契约”是对从古代法到现代法发展过程的高度抽象概括。其实，更准确些说，罗马法自身发展的历史也是一部“从身份到契约”的发展史。梅因在这部著作中还写道：“罗马自然法和市民法主要不同之处在于它对‘个人’的重视，它对人类文明所作最大贡献就在于把个人从古代社会的权威中解放出来。” *6罗马法的发展历中就是不断地以个人本位代替古代家族本位的历史，摆脱家族权威的束缚而树立个人权利、走向权利平等的历史。罗马社会是一个奴隶社会，本来是权利最不平等，但却产生了最能体现权利平等精神的私法来，其原因在于它的双重性：契约法是自由民之间的平等交易，而以家父权为核心的家族法则充满了不平等。体现自然法精神的万民法则不受家父权这种家族制度的约束，罗马法中市民法与万民法溶合的过程，也就是市民法的家庭本位让位于个人本位的过程。正是在这个意义上可以说，罗马法自身就是一个从“身份到契约”的过程。

　　如果说罗马自然法对人类文明所作最大贡献就在于“把个人从古代社会的权威中解放出来”的话，那么我们今天也可以说，罗马法精神恢复的一个重要标志就是把人（包括个人、法人）从身份地位的不平等中解放出来。这依然是“从身份到契约”的重演。在计划经济体制下，生产者和企业的先天地位是不平等的，不同所有制的企业有着不同的法律调整，享有不同的权利和义务，承受着不同的政策待遇和社会负担，这无异于新的“身份”和“等级”。市场经济立法应当体现“身份”平等的精神，“身份平等”就是真正的契约精神。众所周知，罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述：“公法的规范不得由个人之间协议而变更”，而私法的原则是“协议就是法律”（即私法规范可以由私人的协议变更）。提倡私法精神就是要在中国调整市场经济的法律中，特别是在契约法律中规定一定数量的任意性规范。在计划经济机制下，契约的订立以及其内容均属于公法和强制性规范范围。如果契约法规定的越详尽并且都属于强制性规范，那么就无异于国家在替当事人订立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我们正在制订的统一合同法的一个重要精神就是要恢复任意性规范的一定地位。1992年通过的《海商法》第6章“船舶租用合同”的“一般规定”中明确指出“本章关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”这是中国契约法中首次以鲜明的任意性规范形式表示出来的条款，因此具有重要意义。

　　罗马法有关严格诉讼和善意诉讼的区别正是在契约法和任意性规范基础上产生的。相当多的契约，尤其是诺成契约属于善意诉讼。在发生这些契约纠纷时，不仅凭契约条款，而且还要按善意（诚实）的原则进行给付，因此，审判员可以不拘泥于契约条款的文字，他有一定的“自由裁量权”。而有些契约属于严正诉讼，在发生纠纷时，债务人必须严格按照契约的条款进行给付，审判员也只能严格按契约的约定文字进行判决，他没有“自由裁量权”。这个问题在中国市场经济的今天也仍有现实意义。过去相当长时间内对于契约纠纷，法官的自由裁量权大大，常常不顾协议约定由法官以公平合理为理由而加以改变。今天又有一些法官以严格的执行契约条款为理由，对这些条款中不合理的部分也不敢加以改变。因此，如何把罗马法中解决契约纠纷的两种不同原则在中国司法中加以体现，具有现实意义。

　　四、从经验到理性

　　罗马法是法典化的体系，为后世法典编纂的楷模，罗马法的法典编纂及其理论体系是以高度的理性思维为其基础的。马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书中说：“罗马人是独立自主的私有财产的唯理论者。”“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象人格权利。”“罗马人主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想。

　　无论古今中外，立法者都要有两个立足点：一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象。偏废、忽略哪一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的，因此它不能脱离实际；另一方面，每一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。

　　罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。法国民法典、德国民法典都继承和发扬了这一精神。中国是属于大陆法系国家，社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独特之处，但不能否认中国自重视立法的作用以来，其轨迹是沿着法典化的道路前进的。立法是以经验为先导，还是以理性为先导，在中国并不是一个已经完全解决了的问题。“只有经验充足之后才能立法”“立法不能超前”，曾经是不少人振振有词的立法指导思想。在这种思想指导下，1986年

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