之间的关系解释为交易契约。圣父和圣子之间的关系被看作三重圣约：救赎、和解和中保。神和人之间的恩典之约，也被理解为不仅针对作为个人选民的基督徒，而且针对英国这个被拣选的国度，它被呼召来按照神的圣言来给各法律和司法制度。此外，清教徒还在圣经之约中找出了各种各样的政治性和制度性的圣约：建立家庭、社区、协会、教会、城市甚至英伦国家的圣约，每一个都被认为具备完全约束力。[30] 这个宽泛的神学信条导出了清教徒的基本道德信念，即每个人都可以自由选择去做，但无论结果如何都受到他曾经做出的选择的拘束。这个信念也逐渐贯彻到契约责任中来。按照一位清教徒领袖的说法，契约“是人们在享有自由意志和缔约与否的权利的前提下自愿承担的义务。”[31] 但是既然已经选择了，他们就必须履约。[32]

　　结论

　　11世纪末到12世纪和后来的教会法学者和罗马法学家将契约的强制执行力建立在两个基本原则之上：首先，违背允诺是罪，是对神的冒犯，或者根本上说是一种与神疏远的行为；其次，违约的受害人获得法律上的救济，只要允诺或者互相允诺的目的公平合理。对于体系化的契约法或者说具有一整套的概念和规则的契约法来说，这两个原则是其根基的组成部分。很多这些概念至今仍然是世界各地法学院的课程内容——欺诈、不利地位、错误、显失公平、减损义务等等许多直接和道德责任相关的内容。我相信，如果教师和研究者追溯它们在前资本主义、前个人主义和前理性主义时代的教会法中形成的过程，一定会有益于我们对现代契约法的理解。在契约法中有比吉尔默所讨论过的更多的“神话”，也有比现在的左翼言论已经发现的更多的“理性化”。现代契约法和它在西方形成早期时一样，反映了为麦金太尔恰当的称为“现实的人”到“意识到其终极目的后可能成为的人”转化的根本张力[33] .

　　要注意到，有两个基本原则使教会法上的契约法与有关民事责任法律的其他分支密切相关，包括侵权和返还原物。违约就是一项过错或者侵权的表面证据。另一方面，即使没有过错行为，以他人受损为代价留存财产和利益也非公正。根据我这里所称的契约道德理论，违约和不当获利都可以得到救济（债务诉讼和收回非法占有动产诉讼）。提及下面的联系也有好处，英国法中不当获利是潜藏在被归类为“准契约”案件的一般许诺之诉中的。

　　交易契约理论在产生之初也是一种道德理论，只是“道德”在这里意义不同了而已。交易契约理论的首要前提是，神是创造秩序的神，他和他的选民签订了契约，双方都受到契约的约束。它的第二个前提是，神的选民一旦互相订立契约，不管它是私人契约还是社会契约，都要受到契约条款的完全拘束，契约不履行只有在条款载明的情况下才可以免责。但是，清教徒对交易和可预见性的强调不应于混淆下列史实：契约方所在的小团体内，交易契约令契约方之间形成了稳固的关系。这与十八世纪启蒙运动意义上的自治、独立的个人也不相同。清教徒统治的年代和以后的100年里，英国一直是个非常团体化的社会。

　　就教会法来说，由于有了17世纪末和18世纪初发展起来的基本原则，契约法和英国法律的其他分支产生了紧密联系。很明显的例子是，契约法和商法从未分立。因此，不存在调整全部契约关系的一整套独立的规则体系；仅从这个角度看，也就没有“契约法的一般原则”。直到18世纪末19世纪初，人们才开始把各种契约规则合成一个独立法律分支。而在17世纪末18世纪初，英国契约法仍是关于各种“类型”契约的法律。人们签订保管契约、租赁契约、保险契约、附条件买卖契约、运输契约、出售土地契约和个人服务契约等等，受到只适用于该类契约的规则的约束，除非他们明示变更了契约类型。契约方的自由意志表现在，先要确定签订某一类的契约。

　　18世纪末19世纪初，古老的契约理论世俗化了。原来的理论建立在信仰超验理性和超验意志、人类理性和意志由其创生并对其负责的宗教基础之上，而非基于个人固有的自由和只受社会效用限制的个人对自治的理性和意志的运用。世俗理论大量利用了早先在宗教理论基础之上发展起来的规则和原则，但它们在世俗理论中被重新理性化、体系化。由此，不仅契约法和道德神学之间的联系遭到了破坏，而且契约法和型塑了天主教（罗马天主教和英国国教）和清教（路德宗和加尔文宗）法律传统的团体化前提之间的联系也被打破了。新的世俗理论还想要把契约法和民法的其他部门相隔绝，如侵权法和不当获利法，这些部门的道德和团体化色彩都不那么容易掩盖。

　　随着个人主义和理性主义在20世纪的衰落，流行于19世纪的契约理论遭到批评是不可避免的。但是，批评者和辩护者都应当看到这个理论的历史背景，特别是它据以产生并受其影响的宗教渊源。不了解这些，就会歪曲讨论的问题，我们就得在没有历史根据的流行的契约法一般原则理论和理论虚无主义之间作个选择。但我们从历史获得的教益是，也许还有第三种可能性：在旧有理论的基础上构建一个全新的契约理论。

　　注释：

　　[1] 格兰特。吉尔默：《契约的死亡》（Columbus， OH， 1974）。 （中译文由曹士兵、姚建宗、吴巍翻译，收于梁慧星主编《为权利而斗争》，北京，中国法制出版社，2000，——译者注） 参见Clare Dalton， “An Essay in the Destruction of Contract Doctrine”， 94Yale Law Journal （1985），p.997，p.1012，p.1040～1043，p.1067～1071，p.1084～1087；Betty Mensch，“Freedom of Contract as Ideology，” 33 Stanford Law Review（1981），p.753；Peter Gabel and Jay M. Feinmann， “Contract Law as Ideology”， in David Kairys， ed.， The Politics of Law： A progressive Critique （New York， 1982）， p.172， p.177.

　　[2] 见詹姆斯。高德里：《评格兰特·吉尔默》（James R Gordley，“Review of Grant Gilmore， The Death of Contract，”），载《哈佛法律评论》，第89期，452页、453～454页，1975年。高德里强调十二世纪以来的罗马法上的契约法。但当时出现的教会法上契约法在某些方面更完备、更系统。

　　[3] 这也是哈罗德·伯尔曼的《法律与革命：西方法律传统的形成》（Cambridge，MA，1883）一书的主题。（该书中译本由贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇翻译，中国政法大学出版社1993年出版，以下出现对该书的引注一律为原书页码，中文本可参照边码进行检索。——译者注。）

　　[4] 教皇格里高利七世1075年的革命性文件《教皇敕令》，第一次宣告罗马教廷和世俗统治者的分离，并且教会法院高于所有世俗法庭。见伯尔曼《法律与革命》，94～99页。尽管敕令从未成为教会法的正式部分，却成为教会法许多主要原则的根基。

　　[5] 见劳尔·博格：《从人质到契约》（Raoul Berger，“From Hostage to Contract，”），载《伊利诺伊律评论》，第35卷，154页，1940年。及其引用的文献Johannes B??rmann，“Pacta sunt servanda： Consideration sur l‘histoire du contrat consensual，” Revue internationale de droit compare 13（1961）：18.

　　[6] 见约翰·麦克尼尔、海伦娜·M. 盖默：《中世纪苦修手册》，纽约，1938年。（John T Mcomeill and Helena M. Gamer， Medieval Handbooks of Penance： A Translation of the Principal Libri Poenitentiales and Selections From Related Documents）。 见伯尔曼《法律与革命》，68～84页。

　　[7] 见约翰·P. 道森：《法律的训谕》（John P Dawson， The Oracles of the Law ，Ann Arbor， MI， 1968，114ff.）；富利兹。舒尔

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