融合这两种不同的性质。基于这样的立场,自然法学、分析法学、社会法学、历史法学等等法学知识构成了他们知识的来源,而不是一种孤立、斗争的法学流派。 如果仅仅从学术的角度,抉择法理学的学术立场,两本教材都是可取而且必要的。可是,作为为法学提供一般理论、基础理论贺方法论的学科,仅仅成为某一种学术流派的复述显然是不可欲。也就是说,法理学不仅要能够为纯粹的法学理论提供某种基础和阐释,它同样要对这些知识在实践中的命运和状态进行关注和说明。同时,它也不能试图通过某种范式或者某种科学性扼杀法学发展的多样性与可能性,相反它应当用更为宽容的方式容纳和鼓励某种新的可能,因此,它就不能持有一种绝对和封闭的立场。从知识观的角度看,法学是某种由纯粹理性、实践理性与技艺所构成的知识体系。但是却不能简单认定,我们的法理学就应当是这个体系中的纯粹理性,因此,它也决不仅仅构建某种形而上的纯粹的科学理论,而是必须是能够阐释实践的并且接受实践的某种验证。过于强调法律的自足性,而不问法律的来源,并且不接受某种先验的高级规则检验的分析法学的悲剧后果已经在人类历史上演。同样,泛道德主义所导致的法律的弱化或者虚无的情景同样十分常见。司法实践中要求法官严格适用法律的规定显然也是理想主义的,法官有时候在用某种观念、规则或者知识反对立法者先前的立法,尽管这种方式是隐蔽的。也许,对这其中的涉及的问题进行积极的阐释和研究比用理想主义的纯粹的法学去遮蔽这些问题更为适当。法理学需要对实在的整体的法学实践进行必要的抽象,也必须对实践有某种反抗。从这个意义上讲,综合法理学决不是某种没有主见的妥协,而是一种更为可欲的法学立场。 法理学需要什么样的技艺? 这是一个看似奇怪的问题,因为很多时候人们都无法把技艺与法律联系起来。可是实际上,法律的实践很多时候都是由情绪、偏见等非理性因素所影响。实际上,“法官必须经常在对相互冲突的利益加以权衡,并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。在做这种抉择时,法官必定受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要之观念的影响。”[21]这些在潜意识的层面上影响判决和法律实践的因素,是无法理性言说和把握的,而是通过后天的学习与意会在法律实践中形成。正是在这个意义上,科克警告那个刚愎自用的詹姆士一世的:“法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知。”[22] 追求确定性的法律是无法完全消除不确定性的。这就决定了人类在法律实践中进行选择的空间,这个空间的自由在古典时期是完全诉求绝对严格的形式主义加以控制。法律发展的历史似乎表明,人类对它采取了更为灵活的态度。这体现在法律经验主义与法律现实主义对法律确定性的拷问上。博登海默记述了二个学派的基本主张,并且把这个空间的存在作为正义原则控制的弥补和创制新的法律重要工具看待。博登海默说,法官在司法过程总会遇到下面的情形:“(1)法律未曾规定简洁的判决原则的新情形;(2)一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提却必须在他们之间做出真正选择的情形;(3)尽管存在着可以调整所受理案件的规则或先例,但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。”法官必须对这些情形做出回应,显然它不是某种形式逻辑的,因为在这些情形中,三段论推理的大前提要么是缺少的,要么是不充分的。这就决定了某种与结果相联系的由众多的非法律因素起作用的法律推理出现了,这就是亚理士多德所称的辨证推理。但是,这种辨证推理决不是法律确定性的终结者,因为它们“不是那种毫无意志或者主观偏爱的产物,而是以整个法律秩序与社会秩序为基础的,也是以那些渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神为基础的。”用更为明了的话说就是它是受价值判断引导和限制的,这也应了亚理士多德的判断:“一切技术,一切规划以及一切实践和抉择,都以某种善为目标。”[23] 这种不同于形式推理的获取法律答案的过程,是一种为社会价值所导引的个体判断的过程。因此,在一个分析法学的框架下,法律被理解为脱离社会价值的规则体系,必然导致辨证推理的个体化,从而使得辨证推理变的不可预测甚至成为破坏法治的工具:“在制度不健全和法官素质不高的情况下,会演变为法官的任意法,从而破坏法治。”[24]应当承认,《法理学》对法律解释和法律推理设立专章讲解,充分显示了作者对法律实践的正确观念和对法律技艺的重视。《法理学》和《法理学——法律哲学与法律方法》都认为法律实践的过程既是一个纯粹逻辑推理的过程也是一个辨证运用法律独特技艺的过程。似乎我们可以推知,它们都认为法律的实践必须运用实践理性与技艺。但是,博登海默强调价值判断对法律推理的重要的引导和限制作用,进而专门的和更为详细的论述,他在1974年修订版的前言中明确表示:“此版对法律推理程式所做的更加详尽的分析,代替了原版中的法律逻辑一节,从而对价值判断在审判过程中的作用作了必要的重新估价。”通过这一个努力,法律的技艺就成为了法律的确定性可以控制的法律的能动力量的来源。与之对应,《法理学》中并没有相应的章节明确论述价值对法律推理的重要意义,与其分析法学的基本理论背景一道决定了法律技艺的尴尬的处境——法律技艺是视法官为法律复印机的分析法学弥补缺陷所必需的和为其基本教义所排斥的。 法理学的知识观 实际上,这几个关联的问题显示了两本教材作者们的知识观。《法理学》的基本立场就是试图通过分析法学的基本范式,对法学做某种纯理论的研究,并且追求某种科学性和逻辑的自洽性。它非常的接近亚理士多德的知识分类中的纯粹理性。这种知识的目的是一种纯粹的认知,是一种为知识而知识的知识。而《法理学——法律哲学与法律方法》的基本立场就是试图通过某种综合的方式,为人类选择更为正确的行为提供某种依据和反思,它的目的是为了实践,或者说是通过法律使人类过一种更“善”的生活,从而是亚理士多德知识理论中的实践理性。在亚氏的理论中,还有另外一种知识——技艺。它在不同的教材中为作者的对法理学知识的基本态度所左右。现代的研究表明,任何一种学科,都是由纯粹理性、实践理性和技艺三种知识构成的。但是,一个学科的属性是由那个占主导地位的知识所决定,因此亚理士多德说:“那占主导地位的技术的目的,对全部从属的技术的目的来说是首要的。因为从属的技术以主导技术的目的为自己的目的。”因此,法理学必须首先回答的是我是纯粹的、实践的还是技艺的? 学界认同这样一个基本的判断:法律是实践理性。[25]作为抽象法律知识的法理学虽然可能居于法律知识体系的顶端,但必然具有这一基本属性。基于这样的见识,法理学就不能认定为某种科学,它不应当以探求某种规律性的知识为自己的终极目的,也不应当把逻辑作为基本的追求,而应当是以阐明人的行为并为人的行为的改善提供知识和反思为己任,是实践对逻辑的胜利。这样,作为探求历史脉络的法律史在法理学中的必要性在于它所提供的知识阐明了思想的知识谱系关系进而揭示现在所实践着的基本由来和某种持续的影响力量。因此,对法律史的简单而又粗暴的处理是不可取的。同样,法理学所采取的立场同样是不能阻碍法理学为实践提出更为圆满的答案而把法理学局限于某种范围之内。因此,必须采用某种综合的方式为这一目的提供更好的支持,就必须把各种学派综合起来,而 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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