法学观,也就是对法所持有的基本观念。甚至,立场或者法学观,可以简化为对法的定义问题。法或者法律,是整个法学最为核心的概念。基于知识传承者的立场,法的定义是法理学必须而且应当首先解决的问题。对法的界定——是广义抑或狭义,是封闭抑或开放——就决定了法学的基本走势。对二者法的定义的分析,以及在此基础上所带来的对一些法学问题的不同回答,可以发现这种立场的差异。 《法理学》在分析了法的词义和非马克思主义的法的定义之后,提出了马克思主义的法的定义。 “法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的,以权利和义务为调整机制,以人的行为及行为关系为调整对象,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(在阶级对立社会)或人民(在社会主义社会)意志,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。” 在我们看来,这并不是新奇的观点,它是一种奇特的混合物,是分析法学派与马克思主义法律理论的法学观的奇怪组合,尽管二者的共存是存在某种矛盾的,并且两个学派之间多有学术批判。[9]分析法学派的开山鼻祖奥斯丁认为,每一种法律或者规则就是一个命令。在国家框架下,奥斯丁说:“任何一种实在法都是由特定主权者对其统治下的某个人或某些人制定的。”也就是统治者对被统治者所下达的命令。这种命令包含义务以及不遵守这种义务就会导致的责任、制裁。虽然,奥斯丁对某些命令成为规则表示了某种怀疑,但是他同时坚持认为相当多的命令就是规范,并且这种规范是凭借着主权者这个力量的优势者的强制力得以实施的。马克思主义的政治经济学与唯物主义的立场和阶级的分析方法认为法律是一种阶级统治的一种方式,并且这种方式是受制于经济生活的,并且随着生产力的进步,经济生活的变化与阶级对立的消灭而必然走向消亡,因此马克思在《共产党宣言》中说:“你们的法学不过是被纳入适用于所有人的法律之中的你们这个阶级的意志,而这种意志的基本性质和方向则是由你们这个阶级赖以存在的经济生活状况决定的。”经过某种整合,一种新的马克思主义的法的概念就产生。 从某种意义上看,进入分析法学谱系的《法理学》所带来的结果是显然的。刘星先生将这种由奥斯丁所带来的范式描述为:“……,提出真正意义的‘法’定义,并且,以此作为基础,说明法理学的范围,使这门学科成为纯粹的具有分析品格的‘实证科学’。”[10]基于这样的真正意义的法的定义,《法理学》当然在排斥了缺乏主权者命令因素的习惯、学理、公共政策、道德信念、个别衡平、正义的标准、理性与事物的性质成为法律渊源的可能性。[11]当然,主权者作为至高无上的立法者权力也是没有范围限制。[12]司法的基本要求当然是要合法,合乎立法者所创制的命令,而不能有任何的怀疑和妥协。同样,《法理学》一方面承认道德与法律之间存在着相互渗透的关系,另一方面又对道德和法律之间的关系做简单的处理。[13]他们认为法律仅仅调整人们的外部关系,它是通过国家强制力来保证实施的,而不管人们是否赞成这些规则。而道德则支配人们的内心信念和思想动机活动,道德的力量来自于我们的良知,来自于我们对于道德规范所固有的正当性的内在信念。这些命题与答案的设定并不是一种基于各自独特情景的权衡,而是分析法学观统一作用下的一个必然结果。这样的法律是科学的,但是我们将不得不面对这样的窘境:立法者有恃无恐的制定剥夺人们生命,掠夺人们财产的法律,并且不允许其他的规范体系对其施加任何限制的执行;法律缺乏道德的支持,变成了暴力的代名词。那么我们要这样的法律,这样的法理学干吗呢?!分析法学的长处和贡献是值得铭记的,但是它所带来的恶果也是不能被遗忘的。尤其是学界对其有充分认识的情形下,我们是否可以采取更为谨慎的立场来处理它呢? 《法理学——法律哲学与法律方法》同样把法的定义视为最为重要的核心概念。但是,博登海默对法的看法和定义就是比较独特的。他认为法律是一种秩序与正义的综合体,是人们维持秩序,从而达致正义的工具。[14]他的定义不是一种规范性的定义,它并没有涉及法的内部构成,而是用一种功能性的描述。它的缺陷是明显的,它不是一种纯粹的法学,而是可能诉求政治哲学、历史、伦理学等等学科的学问。由此,它可能面对分析法学的诘难,法律的问题需要寻求道德、宗教、政治的解答,为什么不能寻找法律自己的答案呢,法律究竟成为了什么?实际上,博登海默并没有忽视对法律纯粹的规范性分析。相反正如上文所言,博登海默是在西方法理学充分探讨法律的规范性成分后,所做的一种侧重性研究。因此,博登海默说:“由于我认为,19世纪和20世纪多少忽略了法理学的一个重要方面,即对法律的基本性质及法律秩序所应当追求的基本目标和价值进行哲学分析,所以本书的主要内容拟致力于对这一重要的法律思想领域进行讨论。”[15]更为重要的是它所带来的好处,一种开放的视野,一种脱离狭隘分析法学派的法的定义后的开阔。因此,它在法律非正式渊源一章的导言中批判了分析法学,并在其后的章节中详细论述了作为法律的非正式渊源的习惯、学理、公共政策、道德信念、个别衡平、正义的标准、理性与事物的性质,并把它们视为解决法律空白和法律模糊的重要方法以及对法律的重要限制。通过博登海默对非正式法律渊源对正式法律渊源的限制、解释、甚至废弃阐述,我们可以发现博登海默并不认为立法权具有至上性。在司法过程中,他认为,法官并不是法律机械的复印机。法官对法律解释是必然的和必需的,并且解释法律的权力实际上是某种特殊的立法权力。[16]它是一种领导道德观并且创制一种同人们所可感悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念的权力。对法律与道德的关系,博登海默并没有采取所谓的“康德式理论”,而从历史和现实出发,指出法律与道德截然分开的企图的徒劳和必要的范围,[17]进而认为二者之间的关系是“更为复杂、更为模糊、更为易变”并且得出了更为中肯的结论:“我们似乎可以认为,法律和道德代表着不同的规范性命令,然而他们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看,道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的,而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。”[18]这些看法显然与《法理学》所认为的不同,尽管他们所探讨的问题并无二致。这些似乎零散却有着某种内在连续的观点,似乎向人们宣示着某种潜藏的法学立场。博登海默的努力被后世描绘为建立一种“统一法学”的杰出工作。博登海默在表达一种达致秩序与正义的法律的时候,实际上他在企图融合分析法学与自然法学。在《法理学——法律哲学与法律方法》中博登海默还借助了社会法学、历史法学的重要洞见,同时使用了心理学、人类学的结论。这本身就是“综合的”或者说是“统一的”。这种法学观的清晰表达是由另外一位重要的法学家伯尔曼完成的:“……一体化的法理学是把法律实证主义、自然法理论及历史法学派这三个传统法学派结合成为一体的法哲学,其前提条件是:相信这三个相互竞争的法学派中的每一个学派都曾孤立地阐述过法学的一个单独的重要方面,因而将这几个方面集成一个共同关注的中心点上,既是可能的,也是极端重要的。”[19]综合法学观展示了这样一种法律的前景:“法律必须被信奉,否则就不会运作;这不仅涉及理性和意志,而且涉及感情、直接和信仰,涉及这个社会的信奉。”[20]在综合法理学看来,法律既是一种保守的秩序性的规则,也是一种革命性的获得正义的能动力量,他们试图 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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