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梳理法律的核心要素──读《法律的概念》 | |||||
收集整理:佚名 来源:本站整理 时间:2009-02-04 13:11:19 点击数:[] ![]() |
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赋予了不同的理解和评说,但毕竟成为法律分析的基本起点。[43] 根据“规则的内在方面”的学说,现实中至少应存在某些人的积极反省态度,否则规则的行为模式是不存在的,从而规则也是不存在的。反之,某些人的正面心态决定了规则的存在,而规则的存在便意味着义务的存在。当存在纳税的义务时,是因为某些纳税人觉得纳税是正当的应该的,他们会对偷税漏税的行为表现批评反应的态度。他们自己纳税是因为自己就有积极的内在态度。由此纳税的规则及义务便存在了。 可是,美国学者班迪特(Theodore Benditt)的《作为规则和原则的法律》以为,这个学说似乎并未精确地说明:为何没有积极反省态度的行为者仍然具有义务?有些人虽然纳税但并不具有积极的反省态度,他们可能认为,不纳税便会遭到惩罚,所以迫不得已去纳税。为何这些人具有纳税的义务?仅仅是因为有些纳税人认为应该如此的缘故?[44]有时,有人反对纳税是因为认为纳税是错误的、不公正的,其心理并不在于偷税漏税以损公肥己。他的确是认为,国家征税没有正当的道德根据。这类人被迫纳税的确是一种可以理解的“被迫”行为。在这种情况下,仍能认为积极态度的内在方面是其纳税的义务的根据?对于更有争议的问题,这一理论会遇到更为严峻的疑问。比如,对于“安乐死”、“堕胎”等行为,是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据?如果可以,那么理由何在? 可以看到,从“规则的内在方面”学说似乎只能推出一个结论:某些人认为“正确”足以成为他人的义务根据,即使这些人是社会中的少数。顺此思路,如果对立观点不可调和,那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的,从而决定义务是什么。《法律的概念》的确说过:“对于法律制度的存在来说有两个最低限度的必要充分条件。第一,那些根据法律制度的最终效力标准是有效力的行为规则必须被普遍地服从;第二,其中说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被官员接受为共同的公开的官方行为标准”。[45]但是,“存在强制力的一个必要条件是至少某些人必须在制度中自愿合作并且接受这个制度的规则”,[46]“在特殊情况下……也许只有官员才接受并使用这个制度的法律效力标准……然而没有理由认为它不可能存在或者否认其中法律制度的资格”。 [47] 如果是这样,义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度,而实际上有时则是由于官员权力的最终决定。如果是权力的最终决定,阅读《法律的概念》与阅读分析法学的文本似乎可以得到类似的结论,前者有时同样最终不能回避“强制制裁”的问题。这一分析本身从相反方向表明:就那些被迫的义务而言,分析法学的文本并非毫无道理。 另一方面,“规则的内在方面”学说不能说明另一类义务的来源。根据这一学说,在社会中,如果某人提出一项义务的主张比如“应当这样行为”,那么,这便意味着这个人既是预先说明了有关这项义务的他人内在积极态度的存在,从而说明了有关这项义务的规则的存在,又是积极接受了这一规则。换言之,如果有人认为有义务不说谎,那么这说明此人已表明了“不说谎”的规则的存在,而且也积极接受了不说谎的规则。但是,对于宣称“进教堂脱帽”的朝圣者,这也许是恰当的,可对于说“有义务不说谎”的人来说,也许不恰当。因为,当某人说“人们有义务不说谎”时,在社会上可能并不存在这样的规则。此人所表述的“积极观点”也许仅仅是一种伦理道德的意见表示。素食论者的例子可以更为清楚地说明这一点。素食论者一般会认为,人们没有权利杀死动物以求食。因为,在任何情况下以任何方式杀死动物都是不道德的。然而社会上显然不存在“不杀死动物”的规则,而且,素食论者也会承认,在社会中极少有人会接受这样一种有关义务的看法。[48] 此外,在法律语境中,如果认为一名法官必须适用一项法律规则的义务来源于一项较高法律规则的义务规定,那么,人们可以提出这样的问题:为什么这名法官有义务遵守较高的法律规则?如果说因为这是宪法的规定,那么完全可以继续追问:为什么法官有义务服从宪法的规定?显然,这样追问下去,将不得不作出义务在根本上来源于社会规则以外的东西的结论。这也表明,某些义务甚至某些法律义务的存在,与规则的行为模式或规则没有关系。“规则的内在方面”的理论不能解释这类义务的存在。 但是无论怎样,在法理学的语境中,“规则的内在方面”的确可以具有矫正“法律强制”观念的重要作用。它提示:对法律要素的分析不能忽视社会中怀有积极合作态度的主体的存在,否则对法律的理解只能是偏狭的。[49] 四、次要规则(secondary rules) 在传统的法理学话语中,作为元叙事的“法律强制”概念的主要目的在于区别法律规则和道德规则、宗教规则等。《法律的概念》运用“规则的内在方面”,消解了这个元叙事,然而其本身无法彻底放逐这一元叙事。因为,许多规则如道德规则、礼仪规则、宗教规则等,其存在都有规则的“内在方面”,这意味着“内在方面” 本身尚未使法律区别于道德或宗教,而分析性质的法理学又不能放弃这一区别的基本把握。于是,《法律的概念》引入了次要规则的论说。 在社会规则中,可以大致发现两类不同性质的规则。“一类规则可以视为基本规则或主要规则(primary rules),根据这类规则,人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则,因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则,废除或修改旧的主要规则,或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务;后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化;后者具有不仅引起人们行为活动或变化,而且引起创立或改变责任或义务的作用”。[50]后一类规则叫做次要规则。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合,这即使不是法律的独特性质,也是其一般性质”。[51] 运用次要规则的论说,《法律的概念》彻底放逐了“法律强制”的元叙事。法律与道德、宗教等规范的基本区别便在于法律包含了极为重要的次要规则。《法律的概念》的意思是:没有“外在的强制制裁”,同样可以而且将更为有力地说明法律规范与非法律规范的区别。 次要规则包括承认规则(rule of recognition)、改变规则(rules of change)和审判规则(rules of adjudication)。承认规则是指用来明确主要义务规则的内容、范围及效力的规则。改变规则是指控制主要义务规则的发展变化,并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。“主要规则涉及个人必须做或不得做的行为,而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式”。[52] 当没有次要规则时,一个社会中的主要义务规则至少会存在三个不足:第一,人们容易对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问,比如,“要信守承诺”包括哪些内容?是否包括“全部履行”、“依时履行”、“在对方违约时依然履行”等内容?部分履行、因特殊情况推迟履行或在对方违约时依然履行等,是否属于信守承诺?第二,其变化发展及取舍完全是习惯性的,人们在主观上无法控制(如果想控制的话),比如,如果想让人们接受安乐死,只能等待人们慢慢改变习惯;第三,用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威,当人们因协议发生纠纷时,谁来解释说明“要信守承诺” 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页 Tags: |
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