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梳理法律的核心要素──读《法律的概念》
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:11:19   点击数:[]    

力无关,可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。[31]依此说法,法院拥有审批案件的权力,便意味着他人具有不得妨碍其审批的义务;某人享有继承权,便意味着他人具有不得妨碍其继承权的义务;某人享有自愿赠与的权利,便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是,授权规则与强制之间具有了间接的必然联系,从而仍然可以将其视为强制规则。

  不过,这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式,某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定,这样,人们同样可以运用相反的推论认为,一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。比如,规定必须遵守立法机关制定的规则的义务,便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权;规定不得损害他人的名誉,便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权;规定不得盗窃他人财物,可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此,可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则,因而并不具有强制性的奇怪结论。显然,在此不能认为《确定法理学范围》和《法律通论》的推论是正确的,而相反推论是错误的。[32]由此可说,《法律的概念》的批评同样是有理由的。

  就《法律的概念》的第三个批评来说,分析法学的文本曾提出过,应当区别立法者在社会中的不同资格或角色。当立法者作为一名普通的社会成员时,他完全可以受自己制定的法律的约束。当他作为一名立法者时,有时会有自我约束,有时则不会。就后一种情况而言,立法者虽然有时要遵守比如有关立法程序的规则,但在最终权力上可以决定这类规则的存留,只要立法者有这样的意愿和意志。当认为法律是立法者自上而下的强制要求时,主要是就立法者的这种最终权力来说的。

  这种回应显然不能令人满意。如果认为法律是强制性的规则,那么,在立法者自我约束的情况下问题依然存在:立法者是否在限制、威吓自己?立法者有时的确有权决定规则的存留,但其有时又的确在遵守自己制定的规则。“在大多数法律制度中……主权者是受法律约束的”。[33]“奥斯丁的设想是主权者因为制定了法律故在法律之上,然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中法律不仅适用于臣民而且适用于主权者”。[34]当立法者遵守某些规则时,可以认为《法律的概念》的批评至少有部分的理由。

  “法律强制”的话语的确存在论证的困难,其“霸权”终究要让位给新的法律话语。这是阅读《法律的概念》可以得出的另一个结论。

  三、规则的内在方面(internal aspect of rules)

  为什么作为一种法律性质的分析,法律强制观念存在着论证的困难?《法律的概念》说,因为这一观念忽视了一个社会存在:规则的内在方面或说行为者的积极态度。

  在社会行为中,可以看到一些具有一定规律性的行为模式:每天早上跑步、周六郊游或看电影、每天准时上班、进教堂脱帽、每天为他人做奴隶般的工作……这些行为之间有何区别,如何分类?有人可能认为,其中可以分为两种基本行为模式:习惯行为和规则行为。两者的区别在于后者包含着一种“他者要求”,前者并不包含。当没有他人要求时,每天早上跑步、周六郊游或看电影可视为习惯行为模式。每天准时上班通常来说是一种规则行为模式,因为,对行为者存在着某种“他者要求”(如国家要求、雇主要求等),进教堂脱帽也是因为存在着某种他者要求。而且,由于这类要求是外在于行为者的,即它是非行为者向行为者提出的,提出者本身便不一定具有这样的行为模式。

  但是,这种回答忽略了行为者本身的态度问题。可以发现,有时某些行为者同样会向另外的行为者提出这种“要求”,因为他认为这种“要求”是正确的、正当的,其他行为者违背要求便应受到谴责。当某个政府职员迟到不准时上班,某些职员便会认为这是不对的而且应当受到批评,同时会认为,对其给予惩罚具有正当的理由。当有人进教堂不脱帽,有些朝圣者便会认为这是渎神的,应予谴责。在规则行为模式中,这种持批评观点的行为者一定是存在的。因此,应当看到,习惯行为模式与规则行为模式的真正区别更在于某些行为者具有积极的主观态度;在规则行为模式中并不只有因他人要求而被迫的行为。在两种行为模式之外还有被迫行为模式,这一模式才仅仅具有外在的“他人要求”,而无行为者本身的积极态度。

  根据这一思路,《法律的概念》以为,将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在的他人要求,与行为者的自愿态度无关,等于承认了规则行为都是被迫的,等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式(如每天为他人做奴隶般的工作)。这是“强制观念”产生论证困难的关键。

  于是,为了理解法律的核心要素,首先必须理解行为者的积极态度或曰规则的内在方面。

  在规则行为模式中,正面心态行为者的积极态度是“规则的内在方面”,行为的规律性是“规则的外在方面”。没有“积极”性质的内在方面,行为模式便会成为诸如习惯等类的行为模式,或者成为仅有强暴要求逼迫的被迫行为模式。“如果一个社会规则是存在的,那么至少某些人必须将涉及的行为视为群体整体遵循的一般准则。一个社会规则,除了和社会习惯一样具有外在方面之外,还有一个‘内在方面’”。[35]《法律的概念》以为:广泛的“规范性”语言,如“我(你)不应这样行为”,“我(你)必须这样做”,“这是正确的”,“那是错误的”,被积极心态的行为者用于批评、要求和承认的表述之中。[36]“任何规则的存在,包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合”。[37]

  一言以蔽之,“规则的内在方面”意思是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。《法律的概念》暗示,法律行为模式是一种规则行为模式,当其存在时,必然具有“规则的内在方面”,而行为模式中的内在方面,则决定了法律规则的初始存在。[38]

  “规则的内在方面”是《法律的概念》的叙事基点。引入这一概念,便可较为成功地区别“有义务做某事”和“被迫做某事”,说明放弃权利的自愿性,说清制定法律规则的主体及法律适用者如何自觉遵守和适用法律规则。根据这一概念,如果某人认为有义务纳税,是因为他意识到纳税是正确的,否则便是错误的,其主观状态与“被迫的感觉”没有联系。立法者遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则,是因为他们具有同样的主观意识。而某人根据授权规则放弃追索债务的权利,这既是自愿的也是有理由的。由此可见,法律的规则行为模式的存在不在于制裁或威吓,而在于行为者的积极态度,它与被迫行为模式的存在是不同的。

  “内在方面”这一叙事基点,与英国学者温施(Peter Winch)的《社会科学的观念》[39]的社会学文本有着重要联系。该文本以为,有意义的行为事实上是一种规则约束的行为,因此,必须理解规则对于行为者的意义以及行为者对规则的态度。[40]“‘理解’(即对规则的理解──笔者注)……是把握人们所说所做的要点和意义。这一观念远离统计和因果律的世界。它更为接近主观表达的领域,更为接近联系主观表达领域各个部分的内在关系”。[41]实际上,《法律的概念》中“内在方面”的观念大致来自这一文本。但是,“内在方面”作为一种叙事手段,则是在《法律的概念》之后才在分析法理学的语境中逐步中心化的。在后来的分析实证品格的法理学文本中,如拉兹的《法律的权威》和麦考密克的《H·L·A·哈特》[42],“内在方面”的观念虽然被

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