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   中国法学向何处去:对梁治平“法律文化论”的批判之八      ★★★ 【字体: 】  
中国法学向何处去:对梁治平“法律文化论”的批判之八
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:06:34   点击数:[]    

VIII页。

  [46]同上,第X页。

  [47]梁治平:“自序”,载《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第1页。

  [48]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第130页。

  [49]同上,第127-128页。关于这个问题,另请参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第28-29页,第53、57、58页。

  [50]关于梁治平在撰写《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书时还没有意识到文化阐释学和哲学解释学的问题,请参见梁治平《寻求自然秩序中的和谐》一书后文所设的“参考文献目录”和“索引”,第364-385页。

  [51]诸如“大传统”、“小传统”、“文化解释”和“解释学”这些对于“文化阐释”极其重要的术语,梁治平只是在1997年再版《寻求自然秩序中的和谐》一书时所写的“再版前言”中才加以使用或征引,请参见该书的“再版前言”,第I-XI页;又请参见该书的“参考文献目录”和“索引”,第364 -385页。

  [52]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第1-2页。[53]梁治平:“死亡与再生”,载《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第278-279页。

  [54]梁治平:“后记”,载《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第280页。

  [55]梁治平:“法律文化:方法还是其他(代序)”,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第5页。

  [56]梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第I页。

  [57]梁治平指出,“文化,作为一个专门术语,是个多少有些含混的概念,富于弹性。学术界有关文化的定义,大概不下百种,但没有一种具有无可争辩的权威性,可以为所有人接受。尽管这样,大家还是用它来讨论问题,可见,其中总有些共同的东西。”《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社 1992年版,第1页。

  [58]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第2页。

  [59]同上,第13页。

  [60]同上,“自序”,第1页。

  [61]梁治平:“法律文化:方法还是其他(代序)”,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第3-4页。

  [62]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第13-14页。

  [63]梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第7页。

  [64]同上,第7页。

  [65]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第14页。

  [66]尽管梁治平指出,“法律文化所要研究的,首先就是这样一种价值和态度。它要问,人们如何看待法律?他们是否愿意通过法院来解决纷争?法官们受过什么样的训练?他们实际上怎样判案?法律与宗教的关系怎样,与道德的关系又怎样?法在整个文化中居于何种地位?它有何种社会功能?它对此一社会中的成员具有什么样的意义?等等。对于这些问题的回答,显然超出一般法律制度史、思想史乃至历史社会学的研究。它要通过文化来阐明法律,透过法律来审视文化。其结果,无论它所论及的法律在它们各自社会与文化中的地位和意义怎样不同,这种研究本身却是同等重要的”(梁治平:“导言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第1页),但是值得我们注意的是,他最终的落脚点仍旧在“研究”本身,而非所研究的法律文化所具有的意义或价值。

  [67]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第14页。

  [68]梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第III页。

  [69]吉尔兹:“深描说:迈向解释的文化理论”,于晓译,载《文化:中国与世界》第一辑,三联书店,第276页。

  [70]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第56页。

  [71]梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第62页。

  [72]梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第IX-X页。

  [73]关于这个问题,请参见邓正来主编:《中国书评》1995年9月总第7期,第74页。

  [74]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第30页。

  [75]强世功整理:“中国法律史上的小传统及其意义”,载邓正来主编:《中国书评》1995年9月总第7期,第74页。

  [76]梁治平在《清代习惯法:社会与国家》一书“导言”的开篇,即以我提出的问题为其问题展开讨论的,参见梁治平:“导言”,载《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第1-2页。

  [77]参见同上,第1-29页。

  [78]同上,第27页。

  [79]梁治平:“自序”,载《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第1页。

  [80]梁治平:“导言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第4-5页。

  [81]梁治平指出,“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。以往,许多法学家不但主张这些是法律,而且倾向于认为它们是全部的法律。结果,一个可能更广大的领域被忽略了。事实上,国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律,无论其作用多么重要,它们只能是整个法律秩序的一个部分,在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础”(《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第35页);他还指出,习惯法对古代法典的补充,使得民间社会生活(尤其是其中的经济生活)成为了可能:“毫无疑问,这是中国法律史上最可注意的一种现象,甚至早在《唐律》颁行以前很久就已经如此”(同上,第37页)。但是,值得我们注意的是,梁治平在80年代末依据社会学所做的法律文化研究中却为什么没有洞见到这些最可注意的现象呢?

  [82]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第52页。

  [83]同上,第52页。

  [84]同上,第43页。

  [85]关于西方汉学家的社会史研究,梁治平在一个相关的注释中开列了这样一些文献:“关于中国历史研究方面的情况,参阅柯文:《在中国发现历史》第四章,林同奇译(北京:中华书局,1991)。最近一些历史学家利用南满铁道株式会社调查部于本世纪四十年代在中国华北农村调查所得即《中国惯行调查报告》所作的研究也可以代表这种注重社会史研究的趋势。见黄宗智:《华北的小农经济与社会变迁》(北京:中华书局,1986);杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译(南京:江苏人民出版社,1994)。可惜的是,习惯法方面尚少这样深入的研究。”参见同上,第44页。

  [86]梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第X页。

  [87]苏力:“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”,载《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第48页。

  [88]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第32页。

  [89]关于这个问题,其实梁治平本人在《法辨》中的下述这段文字最为明显地说明了他的当下意识(当然,所谓的“当下意识”实是与

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