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   中国法学向何处去:对梁治平“法律文化论”的批判之八      ★★★ 【字体: 】  
中国法学向何处去:对梁治平“法律文化论”的批判之八
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:06:34   点击数:[]    

。因此,在某种意义上讲,梁治平在1997年以后所做的研究,可以被视作是一些独立于此前的研究

  [6]关于这个问题,请参见本文4·2节中对苏力“本土资源论”所建构的两条基本论述逻辑。

  [7]梁治平:“导言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第1页。

  [8]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第149页。

  [9]参见梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第III-IV页。

  [10]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第140-141页。

  [11]同上,第16页。

  [12]同上,第17页。

  [13]梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第II-III页。

  [14]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第15页。

  [15]同上,第16页。

  [16]梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第36-37页。

  [17]“文化类型”、“辨异”和“社会学”在梁治平的早期和后来的研究中所导致的结果的区别,使我们不得不对这样一个问题做出追问,即究竟是什么决定了梁治平的研究结果?为什么这些被认为是同样的方法或研究进路会导致截然不同的结果?如果说,这些不同的结果是由其他的因素(而非方法或研究进路)决定的,那么这些因素究竟是什么?很显然,梁治平本人没有对这些问题给出任何解释。关于类似于此的问题,我拟在后文中展开比较详尽的讨论。

  [18]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第149页。

  [19]同上,第150页。

  [20]同上,第16-17页。当然,梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》一书中对中国文化类型也持与此类似的批判和否定态度,比如说,他在该书中指出,“中国古代的法律虽然有久远的传统,而且自成体系,但如果以‘形式的或者经济的’期待‘(expectation)来衡量,它却是不尽合理的’。更重要的是,一向决定着中国法律发展的文化和社会因素,以及中国古代法发展趋向本身,都是与形式法律的发展背道而驰的”(第360页);当然,他紧接着又指出,“的确,正如我们已经看到的那样,清末的法律改革是一场文化冲突的结果,是中国历史上一场前所未有的文化危机的一部分,也是中国人试图克服这场危机所作的一种努力。正因为如此,法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是,我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败,而是更关心作为整体的文化格局,文化秩序。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判,而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立”(第361-362页)。

  [21]梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第36-37页。

  [22]梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第IV页。

  [23]就公开发表的文字看,根据我的阅读范围,除了苏力所撰写的“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”一文以外, 1990年代中期的“法律文化研究中心”曾经对梁治平的“清代习惯法”一文进行过讨论,但是与会的讨论者所关注的大都是这篇论文本身的问题,而甚少有论者就他的这项研究与其此前研究之间的关系做出过评价和讨论。我在此次讨论会上指出了梁治平研究中的从“大传统”向“小传统”转向的问题;关于这一点,请参见 “中国法律史上的小传统及其意义”,载《中国书评》(强世功整理),香港社会科学服务中心出版社1995年总第7期,第69-75页。

  [24]参见苏力:“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”,载《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第39-59页。

  [25]需要指出的是,虽说苏力在这篇文字的结尾处还论及了梁治平在1996年出版的《清代习惯法:社会与国家》一书,正如他所指出的,其他一些研究进路“比文化类型学模式更具有弹性并更多考虑了时间维度,因此也更具解释力。梁治平似乎已经察觉到了一些问题,在其新近出版的《清代习惯法:国家与社会》一书中,尽管仍然坚持《法律的文化解释》中强调文化类型和大传统的支配地位,但他已经更多地转向考察民间生活的小传统,考察大传统和小传统的互动,实际上也就是考察文化解释的竞争。在我看来,这有可能成为他学术旅程上的第三次反思和转折的开始”(第58-59页),但是我认为,这尚不足以使我们得出结论说苏力对梁治平《清代习惯法:国家与社会》一书中的观点也做出了有根据的评论。

  [26]苏力:“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”,载《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第44页。

  [27]参见同上,第42页。

  [28]同上,第44页。

  [29]参见同上,第45页。

  [30]同上,第45页。

  [31]参见同上,第45页。

  [32]同上,第44页。

  [33]同上,第43页。在该文中,苏力还对梁治平《法律的文化解释》一书中所收录的“法辨”和“礼法文化”这两篇文章还做了一些分析。比如说,他指出,《法律的文化解释》一书中收录的“法辨”一文是一个概念辨析的范例。通过对中国文化中“法”这个概念的细致的历史辨析,同时以西方“法”的概念作为对比的参照系,梁治平指出,中西历史上的“法”概念分别体现了不同的安排秩序的观念。尽管近代以来我们已经习惯以“法”来对应英文中的“law”,但这只是一种翻译、中西交流的必需和不得已。在历史上,中国的“法”并不等同于“law”,因为在这些概念背后所隐含的中西世界观、价值观和秩序完全不同,尽管它们在功能上可能有某些相似。因此梁治平认为,用现代的、西方的“法”来套用、理解古代的“法”,实际上是在按照西方观念重新改造已经成为历史的中国法律制度。关于“礼法文化”一文,苏力认为,这篇文章探讨了在功能上起到“私法”或“民法”之作用的中国古代的“礼”为何在文化层面上不能概括为——如同某些中国法律史学者所做的或试图做的那样——“私法”。在梁治平看来,关键在于“礼”所代表的或体现的是中国古人的一种对秩序的安排,中国古人的这一“意义之网”与现代人的“意义之网”是不同的。

  [34]梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第VII页。

  [35]梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第280页。

  [36]同上,第280-281页。

  [37]梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第13页。

  [38]参见梁治平:“再版前言”,载《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第I-XI页。

  [39]同上,第I页。

  [40]同上,第II页。关于历史学的方式,梁治平认为杨鸿烈所著《中国法律发达史》(商务印书馆1930年版)是代表作。请参见同上,第41页。

  [41]关于社会学的方式,梁认为瞿同祖所著《中国法律与中国社会》(中华书局1981 年版)是代表作。此外,他还认为,另一部关于清代法律的杰出的社会学研究是Sybille van der Sprenkel所著的〖WTBX〗Legal I nstitution in Manchu China.〖WTBZ〗(London:The Athlone Press,1962)]请参见同上,第42页。

  [42]同上,第II页。

  [43]同上,第III页。

  [44]同上,第VIII页。

  [45]同上,第

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