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   西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示——对国家与市民社会关系视角的重新审视      ★★★ 【字体: 】  
西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示——对国家与市民社会关系视角的重新审视
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:05:08   点击数:[]    

由主义和国家 干预主义也始终是影响西方经济、政治和社会发展的两大思潮,并且此消彼长。[40]而高度 社会化、国际化的现代市场经济形成之后,市场与计划、企业与政府、微观规范和宏观调控 便紧密地交织在一起。[41](P3)个人主义学说的化约论也使自己处于要么否认政治主权而陷 入无政府状态,要么否认个人自由而陷入专制主义的困境之中。[42](P246)人们逐渐认识到 ,自由主义应“承认公众的和私人间的矛盾,承认个人和公民、个人和群体的双重角色。问 题在于:怎样找到共同的目的,同时又保留达到共同目的的个人手段;怎样确定个人(以及 群体)的需要并找到满足需要的共同手段。[43](P341)而平等与效率的艰难选择及市场失灵 与公共失灵的现实困惑,也迫使西方人殚精竭虑于政府和市场关系的设计与权衡(注:参见[美]阿瑟。奥肯:《平等与效率——重大的权衡》,王忠民等译,四川人民出版社1 988年版;[美]查尔斯。沃尔夫:《市场或政府——权衡两种不完善的选择》,谢旭译,中&nbs p;国发展出版社1994年版;等等。)。面对经 济和社会生活的日益复杂多变、福利国家危机以及全球化进程中的权力流变,[44]西方国家 则开始企业化的行政改革,由此进入”新公共管理“时代,[45](P300)超越”左“与”右“ 的”第三条道路“理论和实践逐渐兴盛起来,对市民社会与国家共生共强、市民社会参与国 家、市民社会与国家合作互补等等。[46](导论)随之而来的是,以国家权威为基础、以自上 而下的单向度权力运行标志的”统治“,渐渐被以多元权威为基础,以分散化、相互的多向 度权力运行为标志的”治理“所取代,力图形成政府和公民,国家和市民社会的互动合作关 系,以实现”善治“(注:参见俞可平:《引论:治理与善治》,载俞可平主编:《治理与善治》,社会科学文献 出 版社2000年版;杨雪冬:《第三条道路:旧路还是新途》,载杨雪冬、薛晓源主编:《”第 三条道路“与新的理论》,社会科学文献出版社2000年版。)。这种”善治“赋有”透明性“、”责任性“、”回应“和”有效“ 等基本要素,然而,其十分重要的要素则是合法性和法治(注:参见俞可平:《引论:治理与善治》。在西方有关”有效治理“的含义中,法治居于首 ? 弧2渭鸞法]玛丽—克劳德。斯莫茨:《治理在国际关系中的正确运用》,肖存毛译,载俞 可平主编:《治理与善治》,第268页。)。法治诉求自然难以机械固守西 方传统的自由主义、个人主义价值原则,但是,它也绝不会为福利国家的过度权力扩张而张 目。因为”在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是:人类的个体具有最高的价值,他应 当免受其统治者的干预,无论这一统治者为君主、政党还是大多数公众。“[47](P15)而且 ,”自由法律范式“和”福利国家范式“都已表露出明显的缺陷(注:”自由法律范式“主张法律主体应理性地追求其人生目标,自主地构设”私法社会“(所 有权和契约自由),期望只要保障个人自由领域即可实现社会正义。可是,它忽略了法律能 力的平等因素,因而”一方面,私法的现有规则必须作实质性的详尽说明;另一方面,必须 引入基本的社会权利,这些权利主张更公正地分配社会财富,以及更有效地防止社会导致的 威胁“。而在批判”自由法律范式“基础上产生的”福利国家范式“,则出现了福利虑橹?nbsp;义,它补救实际生活条件和权力位势(差别)的努力,导致了类似”标准化“干预,”这将再 一次限制假定的受益者对自主的人生目标之追求。“参见哈贝马斯:《法治与民主的内在关 系》,景跃进译,载《中国社会科学辑刊》(香港),1994年(总第9期)。)。为此,”第三条道路“ 政治的指导性原则,就是深化并拓展双向民主,使”政府可以同公民社会中的机构结成伙伴 关系,采取共同行动来推动社会的复兴和发展。“[40](P73)自由主义与社群主义作为西方 政治哲学的两大主流,也呈现明显的对立与互补之势,[48](P127)其核心是重新思考国家行 动的形式和界限与市民社会的形式二者良性互动关系,以期协调自由与平等、个人/群体与 国家、私域与公域、个性与共性、普遍与特殊等等的对立冲突。在此情境下,”追求政治合 法性,追求一个以尊重权威和法律为特征的政治秩序,意味着追求民主自治模式的必要性“ .[49](P416)可见,西方法治正面临着挑战与创新并存的局势,虽然它尚不十分明朗,但其 力图回应和超越的趋向却清晰可见。而亚洲赶超型国家(如日、韩等)是在”外生后发型“现 代化进程中,形成国家与市民社会的分离互动关系,川岛武宜就曾直言:”我们缺乏市民社 会和作为其政治反映的近代国家。在这种态势的支配下,向中世纪甚至向‘神话时代’的复 归,否认个人的自由,比近代法意识及伦理更容易被人们所接受。结果只能是靠权力‘从上 面’强行地控制“,[51](P48)这难免会导致一种权力规则秩序。因而,其法治进程很重要 的方面,就是以市民社会为目标来构建多元社会,衡平”亚洲价值“和”西方价值“,韩国 甚至有学者极端地主张以国家立法、执法为主,逐渐向辅以社会多元立”法“、执”法“过 渡,并最终以社会规范来取代国家法制。[52]而市民社会的发育成长,也同样构成了当代非 洲政治变革的一个重要因素。[52](P197—198)从上不难看出,市民社会与国家互动发展关 系的变化,决定着法治的走向和模式。也就是说,市民社会与国家的互动发展关系,不仅奠 定了法治产生和运行的社会基础,也设定了法治运行的边际或界限。

    三、启示:国家和社会关系重构与中国法治之路

  市民社会和国家的分离互动虽然产生于近代西方,但其演进却是人类社会共有的。为此, 马克思主义经典作家早就指出,市民社会是全部历史的真正发源地和舞台,而且其唯物史观 的一个基本原理,就是市民社会制约和决定国家而不是相反(注:参见《马克思恩格斯选集》第1卷(上),人民出版社1972年版,第41页、第43页;《马克 思恩格斯选集》,第4卷(上),人民出版社1972年版,第192页。)。然而,东西方的市民社会与 国家呈现的确实是迥异的发展道路。古希腊城邦是一种公民政治共同体,公共生活和私人生 活相“复合”而使国家“直接等同于社会”;[17](P96)而古罗马公共生活和私人生活发生 了分离,[54](P22—26)但奴隶制商品经济是在国家政治、军事和法律的支持与保障下获得 繁荣发展的,因而呈现国家对市民社会的“监护”状态(注:参见威尔。杜兰:《世界文明史——凯撒与基督》(上),第428—440页,《世界文明史 ——凯撒与基督》(下),第512—527页;杨共乐:《罗马社会经济研究》,北京师范大学出 版社1998年版,第88页、第102—103页、第27—28页、第75页等;金观涛、唐若昕:《西方 社会结构的演变》,四川人民出版社1985年版 2页。);而进入中世纪,表面上是“无国 家”状态,实质上则是市民社会直接地具有政治性质形成了国家对市民社会的吞噬(只不过 这种吞噬是脆弱的)(注:参见《马克思恩格斯全集》,第1卷,第441页、第284页;伯恩斯、拉尔夫:《世界文明 史》,第2卷,第11页。),直到近代市民社会获得了政治解放而与国家并立发展。在印度、中 国、波斯、土耳其、阿拉伯及斯拉夫等东方,国家和市民社会的关系则没有那种曲折发展的 经历,从国家于社会中产生之时起,便反过来侵吞了社会,形成国家同化、吞噬市民社会的 “东方专制主义”。它没有古希腊那种国家与市民社会的“复合”,也不同于古罗马那种国 家对市民社会的“监护”,更不具有西欧中世纪国家吞并市民社会所附有的那种多元权力斗 争的

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