1000年之久，王权衰微。虽然城市十分 发 达，但因王权十分弱小，教会力量强大和封建势力顽固而无法统一起来，未能占据社会主导 地位。[33]（P216～217）当16世纪西欧改革运动使西欧大部分地区市民社会快速发展，并逐 渐过渡到近代资本主义文明之时，德国却处于“神圣罗马帝国”的梦想之中，“导致民族国 家、主权国家的建立进程停滞，工商业和农业发展延缓，成为旧封建主义文明的殉葬品”。 [34]（P406）这样，就造成了德国市民社会发展速度放慢乃至停滞，议会也与英法不同，市民 社会代表的成分很小，而成为封建贵族的表决器。而1848年德意志革命与英法革命的一个重 大不同，就是要实现统一德国和推翻专制两大目标，但最终由容克领导了德意志的统一，新 兴资产阶级与容克相妥协而建立了宪政体制，并实行了“自上而下的结构改造”。[35]（P52 ）然而，德国宪法并非是阶级及统治关系革命性转变的结果，而是“一方面是出于发展资本 主义所必需的保障各种秩序，同时在另一方面往往会尽其可能使旧体制得以温存”，因而是 “外表性立宪主义型的市民宪法”。[36]（P42）这样，虽然使用法治国家的近代词汇，包装上近代国家的外观，但仍可以使普鲁士的封建、绝对主义权力继续存在。[37]为此，在普鲁士议会里不得不进行围绕“法治国家”原则的多场斗争，直到19世纪才创立独立的行政法院 ，“法治国家”才赋有了新的内涵而有所改观。以上我们可以看出，德国的市民社会没能像 英国那样发达到足以对抗国家，并使国家服从于自己的程度，而在外来压力下进行资本主义改造和引进法治原则的背景下，必然要产生偏重于国家的“法治国”理论并付诸实施，从而 构造了德国国家优位型的“法治国家”。日本近代化进程与德国有诸多相似之处，尤其是其 历史发展进程中所导致的强国家、弱市民社会的结果，而且它是在西方文明压力下而后发进 入资本主义体系的，因而自然很容易地接受了德国“法治国”的理论和实践。[36]（P18）[37 ]

　　不管是社会优位型的“法的统治”，还是国家优位型的“法治国”，从19世纪末20世纪初 都开始出现相互接近的倾向。在英国，管理私人生活和公民财产的行政权力机构呈现快速增 长之势，且新的社会和经济立法赋予这些机构以不断增加的处置权。“更为极端的是，法律 甚至赋予行政机构决定某种‘一般原则’的权力，依据它可以剥夺公民私产。这样，行政机 构就拒绝使自己受制于任何固定的规则”，对“法的统治”的尊重也明显下降。这种状况在 美国也有几乎同样的发展，[13]（P384）因而出现了“法治国”的某些因素和倾向。在德国， 自 19世纪60—70年代以后，创设行政法院来监控行政权力，以防止行政权力威胁个人自由和权 利，从而开始为“法治国”注入实质内容，直至前西德基本法才实现了由“形式法治国”向 “实质法治国”和“社会法治国”的转变。日本在二战后则采取行政权力的“法律保留” 等形式予以转化，这就出现了“法的统治”的某些因素和倾向。此时，“法的统治”与“法 治国”理论和精神，也在概念、重视基本人权、重视行政权和用征税完成社会福利等方面发 生 了趋同，[39]并且共同面临着时代的挑战。进入垄断资本主义以来，特别是二战后科技迅速 发展、全球化进程加快、经济和社会生活复杂多变，使得西方世界的政治、经济和文化都发 生了重大变化。其市民社会与国家的关系也产生了重大变异，即一方面是福利国家对市民社会的更多干预和公司国家的官僚化倾向，另一方面是社群主义、法团主义的市民社会对国 家生活的积极参与和权力分享，加之全球化和信息化对国家和社会生活的冲击，使得“政府 和公民现在越来越明显地生活在一个一体化的信息环境中”，政府和市民社会也“并不存在 永久的界限”。[39]（P77、83）这种国家与社会关系的重大变异，必然引发对西方法律传统 的挑战——“不仅包括过去数百年的所谓自由的概念，而且也包括源于11和12世纪的西方法 制的结构”。[10]（P39）其突出表现就是法律及其运行对集体主义和公共政策的强调、行政 立法和自由裁量权的扩张、更多的实质性正义关怀及国际法对国内法的效力优位要求等等， [10]（P38—48）[11]（P180—206）[57]这导致了西方法律传统诸多特征的改变，[10]（P43—46 ）并直接危及到其传统法治精神与原则。对此，西方法学家作出了不同的反应（注：作为自由主义法治理论倡导者的哈耶克就宣称，法治“不仅是自由的保障，而且也是自 由在法律上的体现”。（ [英]弗里德里希。奥古斯特。哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅 等 译，中国社会科学出版社1997年版，第82页。）因此，在一个有过多计划的社会，法治就不 能保持。而要真正实现法治，就要求政府的一切强制行动，“都必须明确无误地由一个持久 性的法律框架来决定，这个框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定 性缩小到最低限度”。[13]（P352）昂格尔则指出，福利国家和合作主义导致了法治的衰落和 对实在的、公共性的法律的冲击，在“后自由主义社会”中，法治已趋向于解体。[11]（P18 0—189）基顿、伯尔曼等人强调福利国家对法治的侵蚀。（参见沈宗灵：《现代西方法理学》 ，北京大学出版社1992年版，第480页；[10]（P45—46）与此相反，哈贝马斯则认为，自由主 义法治国家向福利国家的转型，并没有导致彻底中断自由主义传统，而是表现了连续性。他 们之间的关系在于，“社会福利国家在延续自由主义国家法律传统当中必须对社会关系加以 改造，因为它也想维持一种能够包括国家和社会的总体法律秩序。一旦国家本身上升为社会 秩序的支柱，它就必须在对自由主义基本权利作出严格规定之外，明确说明社会福利国家发 生之后‘正义’如何才能实现。”[23]（P257）弗里特曼、艾伦等人也指出，回到与自由主义 法治 概念相应的“守夜人”国家去，太脱离现代民主的现实了，也是拒绝整个现代文明的趋势。 （参见沈宗灵：《现代西方法理学》，第480—481页。）甚至在有关国际会议上开始讨论福 利国家与接近正义运动的“第三波”问题。[57]（P5）而后现代主义法学则对西方法律进行了 解构，进而寻求“对法权的关怀，即对人类的关怀”。（ [德]阿图尔。考夫曼：《后现代法 哲学》，米健译，法律出版社2000年版，第54页。）从根本上讲，它们都是西方国家和市民 社会关系发生变异，“后工业社会”冲突、现代性的“断裂”和全球化对世界的“压缩”等 所导致的外在冲击和内在危机的产物。（参见[美]罗兰。罗伯森：《全球化——社会理论和 全球文化》，梁光严译，上海人民出版社2000年版，第198—208页。）面对西方国家与市民 社 会的变异给法治带来的种种危机，昂格尔概括提出了超越现代社会法律的“循环论”和“螺 旋论”；[11]（P221—225）伯尔曼注重西方与非西方法律体系和法律传统的研究，探求 人类共同法律语言的发展以摆脱其危机。[10]（P53）哈耶克力倡明确肯定的、普遍主义的法 治对国家权力的规束，以捍卫自由、民主和私域权利。（参见哈耶克：《通往奴役之路》， 第82—86页；《自由宪章》，第321—348页。）而哈贝马斯则提出新型的“程序主义范式” ，以期找到走出“自由主义范式”和“福利国家范式”二者“难局之途”。（ [德]于尔根。 哈贝马斯：《法的合法性——〈事实与规则〉要义》，许章润译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（3），第9—10页。）

    事实上，近代市民社会经过资产阶级革命而获得了“政治解放”并与国家并立发展以来， 市民社会与国家的矛盾关系一直是困扰西方世界的重大而根本的问题。经济自

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