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文艺复兴运动深入展开 基础上发生的宗教改革，则促进了个人主义和宗教自由，即“在宗教领域里坚持自我权利， 其程度和政治领域以及经济领域？ 锏那榭鍪窒嗨啤保病按俳嗣裰鳎辽俅俳擞邢蘧？nbsp；主政体”。[50]（P215）从而有力地推动了市民社会自由精神及权利观念的形成和发展，“世 俗的、个人主义的和自由主义的力量，在政治、经济和知识生活方面日趋得到加强。”[30] （P34）正如西方学者所言，“早期的文艺复兴和宗教改革运动构成了西方历史的第一个重大 转折点，它不仅是西方法律传统的源泉，而且也是西方其他社会思想和社会行动的源泉。” [10]（P642） 再次，市民社会公共领域的兴起促动了近代法律形式化运动。按哈贝马斯的观点，市民社 会公共领域是与市民社会私人领域相分立，而与公共权力领域相对抗的公众舆论领域。在这 里，公众通过对公共事务进行自由开放的讨论与论辩，形成公众舆论并进行理性批判，从而 为公共权力提供合法性基础。市民社会公共领域是市民社会与国家发生分离并获得自主性的 结果。这时国家权力才赋有了近代意义上的“公共性”，市民社会成员的私权利也获得了确 认，因而，从等级身分和血缘纽带中走出来而成为独立、平等的“单个”经济人，并形成具 有批判精神的公众。因此，直到18世纪初，具有政治功能的公共领域才率先在英国出现，成 为“私人聚集以迫使公共权力在公众舆论面前获得合法化的场所”。而“公共领域的政治功 能从作为编纂法国革命宪法的一个构成要素很快就变成了传遍整个欧洲的口号。”[23]（P24 、80）至此，城市市民社会走向近代市民社会过程中所涌动出来的，并日益高涨的自由理性 的市民社会精神，就不仅获得了理性、人权、社会契约、法治等为核心内容的成熟的自然法 理论形态，（注：中世纪中后期“法治”观念所依赖的超验的神与自然的正义， 盐巳ā⒚裰鞯募壑导nbsp；相关的信念，即古典自然法理论所取代。参见[10]（P359））而且从边缘走进中心而赋有了新的表现形式、功能和载体，获得了更加经常、 更加有力、更加自觉的批判精神和社会导向地位。这个“公共王国恐怕不只是用批评态度监 督国家运行，而是启发、指导和控制它们。它这样做的合法性恐怕是由于它代表了市民社 会流行的观念，此外，恐怕还由于它是作为统治者制度的赞助者而不只是它的臣民。公共王 国一旦作为一个置于国家真正中心的选举的议会来构成，便可以为选民服务，并且激活国 家通过制定一般的和抽象的法律的方法，以它的名义代表在选举的代表中形成的多数或少数 对既定的问题所持的流行的观点的倾向。”[17]（P85）事实表明，法德等大陆国家市民社会 公共领域的勃兴，有力地推动了欧洲大陆资本主义法律制度的确立和法典编纂运动，法、德 、奥等国家《民法典》的产生，“不仅代表了市民社会的利益，而且动用了市民社会的特殊 媒体：它们都经历了由私人组成的公众的反复公开批判。通过有奖征文和问卷调查，公众舆 论对法典的制定做出了贡献，甚至在没有议会机构的地方或议会机构不起作用的地方，如拿 破仑统治下的法旧弦彩侨绱恕薄23]（P86）从上可以看出，在整个18世纪，公众舆论 都被当作是那些建立在争论——理性主义概念之上的规范的潜在立法资源，它”试图为社会 领域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式标准之外，还要求自身具有合理性这一客观 标准。“[23]（P58）因此，作为资产阶级私法经典的1804年《法国民法典》，就”反映出从 最初的城市起义开始就一直推动着资产阶级的那种精神“。[16]（P246）这样，自由理性的市 民社会精神就以至上性的自然法为理论表现，凭借公共领域而注入法律体系之中，成为西方 法律形式化运动的重要驱动力（注：当然，法律的形式化运动也是与国家权力紧密相关的，也即专制君主在谋求市民阶级支 持而建立国家的进程中，必然会对法律理性化给予深切的关注。参见K.巴基、S.巴里克： 《国家在非西方社会经济发展中的作用》，《国外社会科学》1993年第1期；另见公丕祥： 《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第214—227页。）。 纵观西方近代法治的形成过程，我们不难看出昂格尔关于西方法治产生的论断的深刻之处 （注：昂格尔断定法治的产生得益于多元集团和高级法（自然法）这礁鎏跫2渭鸞11]（P59））。但是，更具有历史底蕴意味的是，西欧独特的历史条件和遗传因素，导致了中世纪中后 期市民社会的形成和扩张，进而开始了市民社会与政治国家分离和对立的发展进程，从而使 市民社会权利能有效伸张并与国家权力相抗衡，最终通过“市民社会革命”使国家权力服从 服 务于市民社会权利，并把权力与权利、权利与义务纳入一致性、普遍性的法律规制框架之中 .同时，市民社会历史发展进程中涌动出来的自由理性精神，为这一制度框架提供了必要的 内在合法性支撑，秩序、公平和个人自由也就成为西方法律传统首要而基本的价值。[31]（P 3、7）纵然我们不能断言这是近代法治产生的全部因素，至少它也是最深层、最本质的因素。 二、走向现代法治的分殊、趋同及其当代挑战 虽然经过17—18世纪资产阶级“市民社会革命”，相继在英美和欧洲大陆国家确立了近代 法治，但是，这些国家的法治在确立、发展并走向现代法治过程中所表现出来的模式却并不相同，即以英国为代表的“法的统治”与以德国为代表的“法治国”最为典型。这一人所共知的事实表象背后，反映了英美和欧洲大陆国家作为法治基础的国家与市民社会关系的潜在 差异。应当说，封建贵族、教会、市民与王权之间的多元对抗与妥协，是中世纪中后期的普 遍特征，但是，英国与大陆国家所不同的是，“没有一种旧因素彻底消亡，也没有一种新因 素彻底胜利，或者某一种原则取得了独霸优势。各种力量总是在同时发展，多种利益和要求 总 是在折衷调和”，即使是在正当纯君主制如日中天的都铎王朝时代，我们也会“看到民主的原则、公众的力量在同时兴起和壮大”，而不像大陆国家，“包括宗教界和世俗界在内的多 种社会因素——君主制、贵族统治制、民主制，不是齐头并进，而是首尾相接”。[1]（P218 ）这种更为复杂、更为活跃的社会政治局势的机制，推动了英国议会的成长和职能强化，[32 ]（P194）而且为近代市民社会的成长和扩张提供了极为有利的条？ 突幔⒋丛炝丝砣莺？nbsp；自由的社会精神，形成了英国反抗王权、维护权利的自由主义传统。这无疑加速了英国市民 社会及其契约经济的发展进程，使其市民社会的力量日益强大，并逐渐能够左右国家前进的 方向。正是以新兴资产阶级为代表的市民社会力量，通过议会形式与王权进行长期斗争，并 在哈林顿、洛克等人的法治思想鼓舞下，形成并发展了“英国人受法律的统治而且只受法律 的统治”的法治模式，它包含着这样一种观念，即“除了代议制立法机构的权力之外，所有 政府权力都应当由适当明确的法律来分配和限定”。[32]（P34）这样，作为市民社会代表的 议会，就获得了至上的主权地位，并通过“法律的统治”把国家公共权力框定在法律规则之 下，以制约国家权力来保护个人的自由和权利，使国家权力服从服务于市民社会的权利、利 益的主张和要求，从而形成“自由民主”的社会优位型法治模式，并继而在美国的法治构造 中获得了进一步发展（注：美国法治的发展，又对英国产生了影响。而詹宁斯则对戴雪法治的经典定义进行了检讨 ，进而对“法的统治”理论提出质疑和修正。参见[33]（P30—43、211—220））。[13]（P297） 与此不同，德国从9世纪起一直处于分裂状态，长达 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
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