法与感受，追求与信仰。此番曲折的另一面，用霍氏自己的话来说就是，“我们之做大部分事情，其理由无非是吾侪之父辈或吾侪之　邻人亦且如此行事，推而广之，其理亦然，其范围甚至超出吾人之所思。”（注：霍姆　斯：《法律之道》，第327页。见不及此者动以“心性”二字曲概笔者的研究，姑不知，如果你承认自己是人，而人必然就有“心性”，即感受与想法、渴求与信仰，乃至于信誓旦旦的理性，那么，你的一切，正是你的“心性”的展现呢；而在你或许还不明白　这一展现却自认一切自己做主之时，却已经被“心性”一把了。如想提升你的“心性”，请抽空研读霍氏大文，多多关心自己和他人的“心性”，然后再来煮酒不迟。）——我亲爱的读者诸君，衮衮法学同仁，万千初涉法学的年轻学弟学妹们，读到这里，你能不由笔者一道感慨好一个法律，又好一个我们自己吗？！

　　正因如此，作为法律从业者之重要部分的法官们的重要职责之一，就在于对于各种社会利益进行精确权衡。而且，这是他们“不可推诿”的职责。司法机关常常公开回避作出此种权衡，在霍姆斯看来，“使得判决的理据和基础晦暗不明、缺乏充足的说明，且常常失于明辨，稀里糊涂。”（注：霍姆斯：《法律之道》，第327页。）笔者译注至此，突然联想到德沃金氏的“唯一正确答案”，因为唯一正确答案正是反复权衡后的产物，而其“理据和基础”同样是一种超越法律之上的道德判断，即下文将要点明的“普遍福祉之内容”，在我理解，也就是将天理人情国法串联一起，通盘考量，而后作结。证诸德氏本人，大师心有戚戚焉，允为确解。（注：2002年5月20日与德氏的交谈。）人类的心思，是如此迥异而叵测，却又一脉相连，九曲贯通，常常让我们不得不因向往而退缩，期待于是怅惘，无奈复伤感。闻大师言，我异邦后生，也顿生戚戚焉，而惶惶然反　更怅惘，一时间“吾心怅怅，问题重重，忧思既深且远！”（注：霍姆斯：《法律之道》，第328页。）

　　话题收回来，今日我们欲问霍氏庐山真面究竟何在，那么，将上述霍氏的所思，与秉持法律的现实主义功利追求的霍姆斯两相粘合，才是一个完整的霍氏形象。惜乎纪念文　集中的论文基本上都集中探讨“坏人”形象、“预测”功能和对于霍姆斯的“超越”之道，而不见一言于此。

　　再次，进而言之，说到底法律是一种人世规则，而人性天生好信却又好疑，因而，对　于法律的合理怀疑恰恰启人心智，也是一种理性的态度。而这一切，都必须循沿历史的　轨迹辗转前行。（注：霍姆斯：《法律之道》，第327页。）原因很简单，但并非人人做　得到，用霍氏的原话来说就是，“对于历史之深怀兴味，原旨在接引历史之光以烛照当下现实。”（注：霍姆斯：《法律之道》，第330页。）也就是说，是为当下的人世生活和人间秩序服务的，所谓料理、规范人事而服务、造福人世也！法律之更为深远，也更为一般的方面，不是别的，“乃是赋予其普遍福祉之内容”，正是以对于人世生活的普遍福祉的追求为己任，赋予了世俗透顶的法律和基本上实际到家了的法律从业者们以危乎殆哉的些许超越品格。实际上，就霍氏发表该次演讲时的美国法律界的“时尚”而言，正如高顿教授告诉我们的那样，凡此演讲除了显示出法律界的自我膨胀甚至虚伪兮兮之外，它们也表达了某种令人尊敬之处，就是说，“这一职业共同体努力超迈高远的理想与常常是如此地低陋、沉闷、琐碎甚至于贪婪而肮脏的日复一日的实践之间的鸿沟，表达出一种以法律为神圣召唤的法律理想，这一理想或可引领人们走向尊荣、有利于社会并且自尊。”（注：详氏著《以法律为业：霍姆斯与法律从业者之道》，见纪念文集，第7页。）或许，用霍氏的原话来说就是，这一切使得法律和法律从业者们“与宇宙相连接，与无限相唱和，苍茫浩瀚、深邃诡谲之漫漫历程遂得洞悉于心，永恒普遍之法益　且憬然参悟。”（注：霍姆斯：《法律之道》，第332页。）

　　由此我们可以看出，霍姆斯氏最为后人津津乐道的法律之为一种预测，即法律不过是法庭对于涉法行为将会作出何种反应的预言这一命题，其所以进行预测的根据，当然就不仅仅限于既有的法律规则，而且包括，也应当包括鉴往知来意义上的“历史”了，也就是“传统”了。毕竟，就西方近世的法律史而言，法律虽与道德日渐剥离，但同样需要与道德相连的庄严和崇高，非如此不足以恪尽其效，而这一切，往往源自理性之触角无法伸及的“古老历史记忆”。（注：霍姆斯：《法律之道》，第325页。）这是一个无法否认的，几乎具有普世意义的当下的“历史记忆”，也恰恰是踉跄步入“现代化社会”的法制似乎有所遗落之处。在此，我们可以听到辗转于霍姆斯之口，而回荡于萨维尼和历史法学派的阵阵历史回声。（注：泛详F.K.von.萨维尼著、许章润译：《论立法与法学的当代使命》，北京：中国法制出版社2001.并参见该书中译本序言“民族的自然言说”，该文部分内容发表于《读书》（北京）2001年第12期。）

　　如果说作为创建者的霍姆斯建构了什么，那么，综上所述，笔者想补充说明的是，将　法律的历史之维与法律的现实主义功利诉求融为一体，以代替或者消解法律与道德的紧　张，从而在注重法的实际社会功效的同时，却又不曾陨失其超越性品格，特别是法律对　于人类心灵生活的关护，当为建树之一。当然，在这方面，他不是唯一的，甚至不是最好的“创建者”。（注：参详G.Edward White，“The Rise and Fall of Justice Holmes”，in University of Chicago Law Review39（1971），at51.）

　　三　思想的魅力

　　据说，百年以来，《法律之道》一直位居美国法学论著引证率榜首，成为普通法世界　的经典文献，法科学子人人必读；而影响之广大，“理论指导实践”，自不待言。这似　乎正像1897年霍氏在演讲中所说的那样，“放宽想象的视野，则影响广大、无远弗届之　力量不是金钱，而是抽象理念之律令。”（注：霍姆斯：《法律之道》，第332页。）在　他之前百年，康德曾经说过，思想最终要比枪杆子更重要。康德本人证明了这一点，似　乎，霍姆斯本人也证明了这一点。1923年8月15日，24岁的中国青年吴经熊在致霍姆斯　的一封信中，曾劝大法官写一部自传，因为，“一个伟大灵魂在世界舞台上的出现，会　迫使后人去研究他。”（注：1923年8月15日吴经熊致霍姆斯函，原刊于LawQuadrangle　Notes，TheUniversityofMichiganLawSchool，Vol.311，No.3，Spring1987，p.233-　4，中译本由郭兰英译、李嘉熙校，载《湘江法律评论》（长沙：湖南人民出版社，1998　）第2卷，页221.中译本文字清丽优美，堪称佳译。吴氏曾写过一篇题为“霍姆斯大法　官先生的法律哲学”的论文（JohnWu，“JuristicPhilosophyofMr.JusticeHolmes　”，in21Mich.L.R.523，530，March1923）。）后来的历史证明，情形的确如此。

　　高顿教授在论及霍姆斯时曾经写过这样一段话，可谓的评：

　　对于他同时代的知识分子来说，他属于另一类的英雄典范，一种几乎绝迹的公共知识分子中的一员，一位超越了自己的专业和职业的狭隘藩篱，而影响到广大公众舆论的专家。总之，他是公众中的一员，但却是一位具有特殊的权威和责任，并在其文化中最大限度地充任了神谕般的代言人（oracular spokesman）的一员。（注：Robert W. Gordon（ed.），The Legacy of Oliver Wendell Holmes，Jr.，at5.）

　　的确，每一种文化中都会出现此类“神谕般的代言人”，它们的立德立功立言，为其文明奠定了基础。后世之人，以对这一基础的不断开掘为基础，在承先接后中薪火相传，将此文明发扬光大，对自己的人世生活善自

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页