，at787.）也正是由此，涉及到下面这样一个问题。

　　是的，霍姆斯比任何人都强调法律的功利追求，并且对法律进行彻底的世俗主义的观照。实际上，不妨说霍姆斯氏开启了现实主义法学之源，也开启了此后诸如法律的经济分析的思想之源。但是，就是这样一位“功利主义者”，却对法律的历史之维一往情深，于法律的历史品格念兹在兹。实际上，早年的霍姆斯深受德国法学，特别是历史法学理念的深刻影响。19世纪的德国法学挈领西方世界，正是德国法学向他展示了一幅清晰有致、脉络井然的法律图景。两相比照，更加彰显了当时美国普通法世界的四分五裂，淆乱不堪。正如他后来回忆的那样，面对杂乱无序的立法、法律报告、疏议和案例，法律从业者，尤其是初入此道者，简直无从下手，愈欲辨识，治丝愈紊，遂成一锅烂粥；而一代又一代的法律从业者们不得不重复前辈的劳作，耗费巨大心智来厘清此一四分五裂的法律图景，再以此作为起点，皓首而不得穷经。职是之故，实际的执法效果也是差强人意，并非如后来吾国不明就里的崇拜者们说得那般天花乱坠的。

　　在“布朗大学1897年开学典礼演讲”中，霍姆斯曾经写道：

　　愚起步伊始，人们所渴求的照引路途的航图和光火，一切几乎悉归阙如。大家恍然于　身陷枝蔓与烦琐，如坠五里雾中，无以措手足——它像黑霭沉沉的冰夜，没有鲜花，没　有春意，毫无乐趣。（注：See，Collected LegalPapers，p.164，pp.164-165；并详氏著　“Introduction to the General Survey by European Author sin the Continental　Legal Historical Series”，同上，p.298，pp.301-302.）

　　正是在此情形下，历史法学以其对于法的历史发展的清晰描述，对于法律关系的抽丝　剥茧般的有序展开，特别是以其对于法律与人类生存境况的深情关注，赢得了正陷于杂　乱无章而又以信誓旦旦的理性张本的普通法之苦的霍姆斯的芳心，安顿、慰贴了他那颗　年青不安而备受煎熬的心。已经有不少霍姆斯研究者，包括一些传记作者，都注意到也　论述过霍氏关于法的历史之维的阐释及其与历史法学的关系。（注：泛详G. Edward White， Justice Oliver Wendell Holmes：Law and the InnerSelf（NewYork：Oxford Universit yPress，1993）；H.L.Pohlmann， Justice Oliver Wendel lHolmes and Utilitarian Jurisprudence（Cambridge， Mass.：Harvard University Press，1984）。）

　　另一位伟大的美国执法者卡多佐大法官即曾无限崇敬地说，在任何法律场景的审视下，　霍姆斯作为一个历史家的地位都是颠扑不破的。（注：详本杰明·N.卡多佐：《霍姆斯　大法官先生》，原载《哈佛法律评论》（1931）第44卷，第682-692页，收见《本杰明·N　。卡多佐选集》（纽约：FallonLawBookCompany，1947），p.79.）而就《法律之道》这　篇论文来看，其间最为精彩的段落，都是关于法律的历史之维，或者说，历史视野中的　法律的。这里，笔者不避浅陋，分三层叙介。

　　首先，在霍氏看来，在最为宽泛的意义上，法律乃是一种合乎逻辑的自然演化，生死不脱此一逻辑，或者说，一切均在此自然历史过程之中。说它是一种自然的历史过程，就在于我们无法否认这样一个根本事实，即“法律之治乃是在历史的渐次演生中，而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中，逐渐形成的。”（注：霍姆斯：《法律之道》，第327页。）由此，别名叫做传统的东西，在法律之中，如同其在一切人世生活中之无所不在一样，也同样一再出现了：

　　目前，在大量案件中，如果我们欲知为什么一个法律规则表现为此种独特的形式，或者，我们对其存在本身多少心存疑惑，则我们必得转而追问于传统。我们循沿传统，考究诸种法律年鉴，或许，超越于此，探寻过往时光里的某些地方，古代法兰克萨利人的习俗，德意志的丛林，诺曼王们的需求，统治阶级的预设与预期，以及在成型而统一之理念的缺乏中，我们恍然于一个法律规则现今已为人们所接受，人们对它亦且习惯、亲和这一简单事实，即充分确证其乃为最佳者之实际动因所在。（注：霍姆斯：《法律之　道》，第327页。）

　　正因为“吾人法律之演生已近千载，如同一株植物的生长，必得迈出自己一步的每一代人，其心智，一如植物，直须遵奉自然生长的法则”，（注：霍姆斯：《法律之道》，第327页。）所以，综合上面引文的内涵，在霍氏心中，理性地研究法律，很大程度上，就是在研究历史，历史因而必然要成为法律研究的一部分，历史的视角成为审视法律的重要维度。因为历史不仅向我们描绘出一切规则的发生论图景，而且，它是对于法律进行严格的价值审视的既定的语境。毕竟，“法律是吾人道德生活之见证与外部形态，其历史实即人类的道德演进史。”（注：霍姆斯：《法律之道》，第323，325，327页。）霍姆斯以对于他人财产的占有与侵害为例，指出不论形式如何，其共同点都在于为“恶”（evil），即是一例佳证。因为，“恶”者，法律的道德箴语也！

　　其次，正因为法律规则，如普通法世界的诸多稀奇古怪的契约法、侵权法规则，一般都由来已久，甚至源自涉不可考的史前时代，而一直就这样为人们奉守无违着，因而，可以说“它深植于人类的心性之中”；（注：霍姆斯：《法律之道》，第331页。）而人类的“心性”，即一般的人类情感、价值理念、道德诉求甚至于审美情操，才是人之所　以为人的根本所在。也就因此，霍姆斯感言，“法律的最大正当性，乃在于其与人类最　为深沉之天性契合无间。”（注：霍姆斯：《法律之道》，第331页。）上文已经说过，霍姆斯认为法律史亦即人类道德的演进史，这种牵连即已预设了法律乃是对于人类生存境况的深情关注这一必然命题。而此刻的这一段表白，更是对此命题的直接陈述。实际上，只要不是有心疏忽，那么，在《法律之道》这篇论文中，这样的表白和陈述其实所在多有，而尤以下述这一段为甚。在此段落中，霍姆斯大逆不道地声言，世界本身固有的确定性与和谐状态，或者更准确地说，人们内心深处对于此种确定性与和谐状态的设定与追求，赋予世界以逻辑性，因而，逻辑方法与逻辑形式成为所谓逻辑思维的主要内核，而“培训律师实即训练其逻辑思维”。（注：霍姆斯：《法律之道》，第325页。）可是，恰恰在此，不幸却残忍的是，在霍氏看来，“确定性不过是一种幻象，而和谐亦非人类命定固有的状态。”（注：霍姆斯：《法律之道》，第326页。）我们之所以追求逻辑形式，进而满足我们内心深处对于世界的确定性与和谐状态的确信，其所追求与确信的其实不是什么“逻辑性”秩序，而恰恰是一种价值期待，在于我们需要厘别各种人间事务在法律上的价值位阶，而此价值遴选与定位，实际上通向我们的灵魂关切，亦即“信仰”问题。——原来，信誓旦旦的逻辑背后隐含的乃是信仰，亦即我们强大而实际上脆弱兮兮的人类的心性最后所能匿藏之所。而更为不幸的是，如此这般，也并非精打细算“有计划按步骤”的理性使然，实乃漫漫长程里不期然而然，欲辨其真，反失于假；真假无由，可怜的人类，遂跌跌撞撞，无地彷徨！由是，霍氏慨言：

　　我们并未意识到，吾人法律中有相当大的一部分，乃是根据公共心意的潜移默化而重　予审议的。（注：霍姆斯：《法律之道》，第326页。）

　　笔者初译至此，不得要领，反复研读，豁然开朗：我们那么理性并且具备严密逻辑形式的法律，原来，也是在不期然而然的历史长程里，遂由我们的心意，顺着我们过日子的惯性，一步步，演生出来的，因而，是我们的心意的产物并慰贴着我们的心意。“我们的心意”，即我们大家普通人的通常想

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