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    [内容提要]：中国加入WTO，使我国仲裁法律制度获得了一个前所未有的发展机遇，随着中国经济的国际化趋势的进一部加强，中国的仲裁制度必将和入世一样走向世界，存在机遇同时也面临着严峻的挑战。随着经济贸易关系的发展和经济全球化的进程，通过仲裁来解决经济纠纷有着比民事诉讼更加优越的特点，它所具有的自主性、专业性、保密性、以及在执行上的国际性优势等特点致使人们在发生纠纷时越来越倾向于这种费用低、速度快的裁决方式。因此，在这样的背景下，要求中国的仲裁体制更加完善和国际化。临时仲裁制度是指在事先并不存在的仲裁组织的情况下，当事人根据仲裁协议，将争议交给他们临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的仲裁。仲裁结束，仲裁庭即告解散。临时仲裁制度相对于机构仲裁而言有其自身的优点，它赋予当事人较大的自主权，仲裁程序也有相当的灵活性，仿佛量体裁衣，能最大限度的给予当事人以便利。所以说临时仲裁制度对于解决经济贸易纠纷发挥着机构仲裁所不可替代的重要作用。当今世界绝大多数国家都承认临时仲裁，但是临时仲裁在中国仲裁法律制度中仍然是一个禁区。笔者分析了中国目前学界对于在国内建立临时仲裁制度的两种主要观点，结合中国国内的政治经济法律环境，认为在中国建立临时仲裁制度确有其必要性。同时，笔者对在中国建立临时仲裁制度进行了可行性分析。

    [关键词]：临时仲裁、机构仲裁

    在人类社会发展的各个阶段，都有不同程度的人类交往存在。有交往就有可能产生纠纷。为了顺利进行交往，人们必须解决彼此之间的纠纷。随着人们相互间的交往越来越多、越来越复杂，纠纷也越来越多、越来越复杂，纠纷的解决及其方式因而日益受到重视。从法律的角度看，纠纷的解决方式主要有协商、调解、仲裁和诉讼。其中，仲裁是一种非常重要和有效的纠纷解决方式，在民商事领域，其作用尤为显著。

    在汉语中，“仲”就是居中的意思，“裁”就是衡量的意思。根据《现代汉语词典》的解释，“仲裁”就是“争执双方同意的第三者对争执事项作出决定”。因此，仲裁在中国也曾被称为公断。但现在则通用“仲裁”一词。在英语里，与之相应的词是arbitration，基本含义也是居中裁决。作为一个法律概念，“仲裁”就是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争执各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方式或方法。

    一、临时仲裁制度特点及设立意义

    从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成，在纠纷的解决中各自发挥着作用。机构仲裁，就是由一个常设的仲裁机构进行仲裁。仲裁机构负责部分程序上的工作，当事人在仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员。仲裁裁决除了由仲裁员签字外，还要加盖仲裁机构的印章。临时仲裁是相对机构仲裁而言的仲裁制度。当事人自己依协议组建仲裁庭或即使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，这种形式的仲裁即为临时仲裁，又称特别仲裁或随意仲裁[1].凡是与仲裁审理有关的事项都可以完全由当事人约定。

    （一）临时仲裁制度特点

    仲裁在产生初期是以临时仲裁的形式出现的，并且以后相当长一段时间内都只有临时仲裁而无机构仲裁。临时仲裁是仲裁的初始形态，在当今世界各国都普遍设置常设仲裁机构的情况下，不仅没有消灭，反而发展得更为迅速，在国际仲裁制度中占有十分重要的地位。当今世界各国普遍承认临时仲裁方式，并在有关国际仲裁公约中作出明确规定。这是因为临时仲裁有以下几个特点：1、跨国性和统一性，不同国家的商人之间均主要采用相同的办法，运用相同的游戏规则来处理纠纷；2、程序简单，不拘泥于形式；3、强调案件的处理结果应该公平合理；4、裁决结束后，这些裁判就解散由于它便利，公正的特点，在社会中得到了广泛的认同。

    （二）临时仲裁制度设立意义

    临时仲裁制度事实上已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三 款 中确立。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。临时仲裁制度设立有其重要的意义，这不仅仅是在于我国加入WTO后，对“外国临时仲裁裁决”的“承认并执行”所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必将越来越多地造成大量积案，这势必严重妨碍社会的秩序和效率。而且，现有仲裁制度又基本上是法院办案方式、法院办案程序，常设仲裁机构廖廖无几，杯水车薪的情况下，对有关设立临时仲裁制度思考不能不说是当务之急。因此，有关临时仲裁制度以现有的人民调解组织，或其它类型的机构，如律师事务所等为基础建立并推行，将有效地改善我国现行争端解决机制，以效率的进步实现法治所要追求的社会效益的实现。

    二、我国学术界对于临时仲裁制度的态度

    我国是《纽约公约》的成员国，但是，我国《仲裁法》对临时仲裁没有作出规定。《仲裁法》第16条和第18条将仲裁机构的约定和约定的明确性是作为仲裁协议有效的一项必备要素予以规定的。我国现行《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项：（三）选定的仲裁委员会。”第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议无效。”按照有关的司法解释，对于当事人约定的机构不是仲裁委员会，约定的仲裁机构不存在，或只约定了仲裁地点（即使该约定地点设有常设仲裁机构）的，仲裁协议均无效。即我国将仲裁协议中是否约定或是否明确约定了仲裁机构作为认定仲裁协议是否有效的标准之一。仲裁协议是仲裁的基石，仲裁机构或仲裁庭的管辖权源于当事人的仲裁协议，如果仲裁协议无效，所进行的仲裁和作出的仲裁裁决也随之无效。由此可见，我国的这些规定实际上排除了临时仲裁的地位，因为临时仲裁是不通过常设机构进行的仲裁，绝大多数情况下在临时仲裁协议中是不可能对仲裁机构作出约定的。因此，我国现行仲裁法对临时仲裁协议的有效性是持否定态度的。对于是否应当从法律的角度承认临时仲裁的有效性，我国法律界人士有诸多看法，大致分为积极说和消极说两种观点。

    持积极说的学者认为，应当建立临时仲裁制度。理由如下：首先，从历史和现实的角度来看，仲裁制度远比法院审判的诉讼制度要早。而仲裁的民间性行为在法律规范内，往往可以经济有效的化解大量争端，减轻法院和常设仲裁机构处理大量有关民间争端案件的压力，尤其是在我国加入WTO后，对外国民间临时仲裁的执行将大量增加，这将突显出我国仲裁制度在国际化问题上的缺陷。否定了临时仲裁这种方式，不仅严重影响了仲裁功能的全面发挥，而且在一定程度上阻碍了我国仲裁事业的正常发展，缩小了当事人选择纠纷解决仲裁机构的范围，并与国际上仲裁作法不相符合，也不利于我国在入世后采用仲裁方式解决越来越多的各类国际经济贸易争议。而且，既然我国已参加《承认和执行外国仲裁裁决的公约》，该公约于1987年4月22日对中国生效，我国就应在《仲裁法》中对临时仲裁作出法律规定，以贯彻当事人意思自治这一原则。其次，临时仲裁本身具有较大的灵活性和高效性。与机构仲裁相比，临时仲裁弹性较大，形式多样，更能体现当事人的意志。再次，临时仲裁针对性强，时间短，费用低，经济实效，更符合当事人的利益。

    持消极说

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