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　　——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察

　　本文以法律移植与现代国家转型为背景，考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑，作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”，它不仅是法律移植的政治意识形态得产物，而且是法律共同体的职业意识形态的产物。这种思考与法学家的自我身份认同密切相关，由此被称为“法律人的法理学”。基于反思这种法理学在处理国家与法律关系上的方法论误区，作者考察了当代法理学中的边缘学说，即实用主义法理学，对整个主流思潮的批判，以及由此形成本土主义方法论与本土主义政治立场之间的张力。在此基础上，作者提出“立法者的法理学”，试图在更广阔的理论背景上，重新把国家与政治作为法理学思考的中心，从而在技术意义上整合“法律人的法理学”，思考中国在民族国家与文明国家的转型中面临的理论问题。

　　关键词法律移植没有国家的法律观法律人的法理学立法者的法理学

　　当代中国法律发展往往被看作是清末法制改革所推动的法律现代化运动的自然延伸，这场法律现代化运动并不是来自中国文明内部的变革力量，而是对西方文明外部冲击的回应，它意味着中国必须放弃作为“文明国家”所形成的一整套政教体制，在国际法律关系之中建构现代“民族国家”。这场影响深远的国家转型使法律获得了前所未有的重大意义，它不仅是司法意义上解决纠纷、维持秩序的工具，而且是政治意义上建构民族国家的工具。[1]在这“亘古未有之大变局”中，法律移植作为中西文明撞击的结果，构成一场前所未有的法律革命。

　　当这场革命进入法学研究的视野时，我们的法理学总是纠缠在“移植”概念上，要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题，把反对法律移植看作是糟糕的保守派，把支持法律移植看作是开明的改革派，要么把法律移植理解为如何移植的技术问题，比较法律“移植”与生物有机体“移植”的异同，探讨“移植”究竟是“机械移植”还是“有机移植”，究竟是“照搬照抄”，还是“学习借鉴”，[2]但却很少追问“法律移植”中所谓的“法律”究竟是什么，也不会关注法律移植与国家转型之间的内在关联，更不会对法律移植本身进行反思。法律移植尽管是法理学中反复谈论的话题，但并没有产生真正的法理学问题。

　　从学术问题的理论建构而言，把“法律移植”建构为理论问题，其困难并不在于“移植”概念，而在于“法律”概念。如果说“法律”是立法者制定的法条，那么只要立法者愿意，怎么不能进行移植呢？在这短短二十多年间，我们不是已经通过法律移植建立起相对完善的法律体系吗？但是，如果说“法律”是人们在生活中共同遵循的生活方式，那么，只要生活方式没有发生变化，“法律移植”是不可能的，就像《德国民法典》中“不动产”概念是不可能移植到青藏高原牧区的，因为“这里没有不动产”。[3]在这个意义上，《埃塞俄比亚民法典》和《俄罗斯公司法》这两部据说分别综合了西方民法和公司法中最优秀成果的法典又有什么意义呢？当然，如果说法律体现某种理解世界意义的方式，法律移植就意味着一场生死存亡的文化战争。法律移植理论中对“法律是什么”的遗忘，并不意味着我们的法理学根本没有思考这个问题。相反，它恰恰证明“法律是什么”这个问题在法理学中已彻底解决，成了无需反思的前提假定，“法律移植”才变成要不要移植或如何移植的问题。因此，只要全面考察当代主流法理学如何解决“法律是什么”这个问题，揭示它与法律移植之间的隐秘关联，才有可能在“文明国家”和“民族国家”转型的背景上，重新思考法律移植。

　　一、没有国家的法律观

　　当代法理学中关于“法律是什么”的追问始于对教条化的马克思主义法理学的“胜利大逃亡”，其结果构成了对马克思主义法理学的集体反叛。[4]这种法理学认为，法律是阶级矛盾不可调和的产物，是一个阶级统治另一个阶级的国家暴力机器，是执行统治阶级意志的工具。这种法律观实际上是法律的政治观，法律最终体现的是国家意志或者说统治者的政治意志。法理学也就是“国家与法的理论”，讲法律就必须讲国家。随着思想解放运动带来的关于法律本质问题的大讨论，以及由此产生的法律文化论和法律现代化论，使得当代法理学的主流思潮彻底抛弃了法律的政治观，把“政治”和“国家”等这些法律的外部要素逐步从法理学思考中排除出去，从法律内部要素和形式要素来理解法律，形成“没有国家的法律观”。

　　（一）法律本质的大讨论：法律的继承性与社会性

　　随着1979年“人治”与“法治”大讨论揭开法学思想解放的序幕，在建设社会主义民主与法制背景下，法理学开始淡化法律背后的政治力量，强调法律自身的发展规律，由此，展开了法律的阶级性与继承性、阶级性与社会性的大讨论。这场大讨论强调法律是独立于国家意志的普遍性规则，因此，社会主义法完全可以继承资本主义法，甚至封建法，法律除了表达特定统治阶级的意志，还必须表达整个社会管理公共事务的共同愿望，必须符合某些客观规律。正是为了淡化法律背后的国家暴力和政治意志，“法学基础理论”也取代了“国家与法的理论”，后来，这门课程正式更名为“法理学”，成为一门体制化的知识类型。

　　尽管目前《法理学》教材中依然保留某些教条化的马克思主义法律观，但不可否认，用“法理学”来取代“国家与法的理论”，强调法的社会性和继承性来弱化法的阶级性，强调法的公共管理职能以弱化法的暴力统治职能，无疑是一场发生在马克思主义法理学内部的理论革命，其目的是要摆脱前苏联维辛斯基教条化的马克思主义法理学，在法理学中摆脱前苏联的影响。由于笼罩在马克思主义法理学上的意识形态教条扼杀了马克思主义法律观的活力，具有创新意识的年轻一代法学家在理论上开始另起炉灶，采取回避的方式对马克思主义法理学进行了不公开的反叛。在新的理论范式迅速兴起的情况下，马克思主义法律观不是在理论上被驳倒了，而是被遗忘了，“法律本质”的追问作为一个理论范式在法学界被抛弃了。[5]这种对马克思主义法理学的遗忘、抛弃甚至反叛首先来自法律文化理论。

　　（二）法律文化论

　　法律文化理论是1980年代“文化热”的产物，它把法律理解为一种文化现象，而不是统治阶级的意志。这种思路摆脱了经济基础与上层建筑关系的理论框架，为法学理论的发展开辟了一个全新的空间，由此很快吸引了年轻一代法学家们的关注。他们在中西法律文化比较中，主张中国必须抛弃落后的传统法律文化，全面吸收先进的西方法律文化。法律文化论认为法律是社会生活中长期稳定下来的规则，它与这个社会的风俗习惯的一部分，体现了特有的文化价值。法律与其说是统治阶级意志的体现，不如说是长期历史文化传统的产物。在法律文化研究中，法律背后的国家意志不见了，法律变成了历史中形成的跨越国界的具有普遍性的文化现象。这样的法律观与比较法中的“法系”概念具有异曲同工之妙。比较法与中西法律文化比较研究往往结合在一起，构成法理学中的重要主题。国家、阶级、政治、权力和斗争等等所有这些马克思主义法理学中的理论要素差不多被清除出法律文化研究和比较法研究的视野，或者至少从文化的角度对这些概念进行了重新塑造。法律文化比较研究曾经风靡一时，产生了大量的文献，但这种理论本身存在着内在的缺陷。一方面，“文化”概念过于笼统抽象，“法律文化”就变成了一个无所不包的概念，如果不是发展为一种文化解释的方法论，很容易丧失理论上的解释力。[6]另一方面，法律文化的比较研究很容易陷

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