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法律成长的精神向度(上)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:58:31   点击数:[]    

,宗教的决定论特性和非理性气质不可避免地带有封闭性和排斥“异端”的倾向,而这导致了某一宗教的宗教法不仅排斥世俗法,而且排斥其他宗教法。许多宗教法与世俗法的冲突以及不同宗教法之间的冲突,都明显地暴露了宗教法本身所固有的这种狭隘性。

  武力征服促进了法律融合。如上所言,人类族群最初的征服,通常是从肉体上彻底消灭被征服者,形象的说法是玉石俱焚,斩尽杀绝。当时,任何征服都不会产生法律融合的后果。后来,由于生产规模的扩大,被征服者成为廉价的劳动力即奴隶的重要来源。奴隶不被当作人,须绝对服从征服者的摆布,只是作为一种会说话的动物。在这种情形下,被征服者要绝对服从征服者的法律,而他们原来所奉行的本族习惯法不会对征服者产生任何影响。

  后来,在族群、国家之间的武力征服中,征服者通常既不将被征服者斩尽杀绝,也不将其作为奴隶,而是将其作为臣民的一部分。这种征服客观上推进了法律的融合。具体可分为三种情形。其一是征服者同时成为法律的征服者。例如,古罗马帝国曾经征服了欧洲、亚洲和非洲的广大领土,遂将罗马法适用到被征服的各个族群、国家的臣民;在19世纪初,拿破仑铁蹄所到之处,不论当地居民属于哪个族群、国家,原先奉行何种法律,《法国民法典》便随之生效;英国对印度的征服和长期殖民统治,导致了印度法律的英国化。其二是征服者却在法律上成为被征服者。例如,征服西欧的日耳曼人在法律上却逐渐成为了教会法和罗马法的俘虏;征服中国汉族的蒙古人和满族人在法律上却成为了中国传统法律的奉行者;征服阿拉伯帝国的土耳其人也在法律上成为了伊斯兰法的“仆人”。还有一种情况,即征服者允许被征服的族群适用本族的法律,至少在宗教和一些私人事务方面是如此。例如,在古代伊斯兰教势力所征服的广大领土上,穆斯林将犹太人和基督教徒称作“有经人”,允许他们奉行本族和本教的法律;也允许印度教徒适用本教关于宗教事务和婚姻家庭方面的法律。

  历史上由于征服导致本族或本国法律被外族或外国法律所取代的例子很多。但是,除了少数例外,“法律征服”并不能彻底消灭被征服者的法律,通常情况是“胜利”的法律占据了主要地位,“失败”的法律退居次要地位,至少在正式的效力上是如此。当被征服的族群、国家原有的法律十分发达时,“法律征服”的实际效果则更有限。有鉴于此,一些征服者不得不在宗教或私人事务中允许被征服的居民继续使用原有的法律。各族群或国家之间的征服,客观上导致了法律的逐渐融合,如果一个族群、国家先后受到几个族群、国家的征服,其法律包含的成分就更为复杂了。例如,南非曾经先后受到荷兰和英国的征服,其现行法律则包含当地族群的习惯法、荷兰法和英国法;菲律宾先后受到西班牙和美国的征服,其现代法律则由当地族群的法律、西班牙法和美国法构成。

  族群、国家之间的征服,客观上在一定程度上打破了族群、国家法律相对的封闭状态,推动了不同法律的交流和融合。但是,由此也产生了许多负面效应。首先是某些灭绝种族的征服,导致了被征服者法律濒于灭绝,例如西方殖民者对美国印第安人的征服就属于此种情形。其次,征服所导致的法律多元造成了法律的激烈冲突,这些冲突包括本土法律与外来法律的冲突以及不同外来法律之间的冲突。这些法律冲突破坏了单一族群、国家法律秩序的统一与和谐,危及了秩序的正常运转。最后,征服者往往不顾被征服者的意愿,将自己的法律强加给被征服者,因此,由征服所导致的法律融合背后隐含着法律帝国主义的武断与蛮横。

  商业交易促进了法律统一。商业贸易的发展对法律的统一起到了重要的推动作用。因为与其他领域相比,一致的商业贸易规则对于维护交易安全和降低交易成本是十分必要的。同时,这方面的规则具有较强的技术性特征,其价值含量远远弱于同道德直接关联的婚姻家庭法以及与政治关联密切的宪法和刑法等领域,因而达成超越族群、国家的共识相对容易一些。以西方为例,自11世纪后期,西欧商人为适应商业复兴的需要,通过组成自治商业团体,在借鉴罗马法和商业习惯的基础上,形成了超越民族、种族和国家的商人法,并通过商人自己组建的商业法庭解决商事争议。这促进了中世纪西欧商事法的统一,并为后来资本主义商事法的发展奠定了基础。20世纪后期欧洲法律的统一,最初也始于商业贸易领域,因为欧洲共同体首先是“经济”共同体。欧洲单一市场对欧洲共同体成员国私法统一的影响是十分显著的,经济一体化大大加速了政治和法律的一体化,“大量指令业已强迫成员国协调它们的合同法和侵权行为法的某些内容”(注:A.Hartkamp et all(eds.),Towards a European Civil Code,Kluwer Law International,1998,p.18.)。其中统一的产品责任法已经通过欧盟的指令在14个成员国施行;关于不公正的合同条款的统一规定,也通过欧盟的指令在大多数成员国实施。(注:A.Hartkamp et all(eds.),Towards a European Civil Code,Kluwer Law International,1998,p.7.有关欧洲私法统一的讨论详见M.van Hoecke & F.Ost.(eds.),TheHarmonisation of European Private Law,Hart Publishing c/o,2000.)值得注意的是,成员国刑法也被卷入一体化的进程。如各国在协调打击某类犯罪和废除死刑等方面已经取得了重大的进展。(注:[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《世界法的三个挑战》,罗结珍等译,法律出版社2001年版,第95、99-100页。)不仅统一的立法不断形成,而且适用欧盟法和《欧洲人权公约》的欧洲法院和欧洲人权法院的作用也日益加强。通过欧盟法院的司法判例所确立的欧盟法优于成员国法的原则及其实践,已经在很大程度上打破了近代以来欧洲民族国家模式的法律壁垒和主权藩篱。超越族群、国家的区域性法律已经初步形成,以致一些人不无乐观地预期,伴随着民族国家的形成而化为泡影的中世纪西欧大学教授们构建欧洲共同法(jus commune)的理想,也许会在不久的未来变成现实。当然,这可能是一个艰辛的过程,在现今的欧盟内部,各国之间的法律仍然存在很大冲突。例如关于编纂统一欧洲民法典的建议就引起了诸多争议。(注:[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《世界法的三个挑战》,罗结珍等译,法律出版社2001年版,第88、 99页;A.Hartkamp et all(eds.),Towards a European Civil Code,KluwerLaw International,有关欧洲私法统一的讨论详见,M.van Hoecke & F.Ost.书,pp.63-100.)

  经济的全球化推动了国际商贸法律的趋同。商人通过自己的努力创立了自治性组织,确立了大量商事惯例,并正在全球的范围内创制“国际商人法”。社会经济体制、政治制度和意识形态所造成的商事法律的对立,自20世纪末以来,伴随市场经济体制的全球化,已经得到一定程度的缓解。实际上,大量国际商贸公约本身就是商贸法律趋同的成果,反过来,它们又推进了商贸法律的趋同进程。(注:参见车丕照:“法律全球化与国际法治”,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》,第3 期,清华大学出版社2002年版,第113-114页。)

  近代以来,特别是当代贸易日益具有了国际性质,发达国家的许多大型企业的营业范围遍及世界各地。跨国公司已经成为“无界之国”,以其经济实力控制着世界经济的命脉。(注:关于具体论述有相关数据,参见纪玉祥:“全球化与当代资本主义的新变化”,载俞可平、黄卫平主编:《全球化的悖论》,中央编译出版社1998年版,第35页。)它们要求有关政府给予优惠安排,放松商品、资金进出和人员流动的限制。这就要求发展中国家进行法律改革,

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