法官对此持不同意见，他在以下论述中指出了法官造法与立法机关立法的区别：

　　“将法官视为空隙立法者，这既没有启发作用，而且从现实的立法过程来看，也易令人误解。它似乎表示法官与真正立法者之间的唯一区别只在于前者要填补后者留下的空白。如果真的接受这种比较（无疑瑞士法典的立法者并无这种意图），法官就应自由地从事民意测验、选票交换、利益集团的赤裸裸的政治活动以及立法者的其他通常作法。事实上，法院和立法者之间有着重大的制度的和程序的差别，这些差别划出了一个为立法者所不见的、合乎情理的判决领域边界；它们区分了司法机构的产品和立法机构的产品，但并不决定疑难案件的结果会如何（它们或许排除了某些结果，但并没有排除一切其他结果，只留下一个结果）。在疑难案件中，法官过多是政策制定者，而不是一个常规的律师，并且只是在自由裁量领域内，他也许才如同立法者那样随心所欲。但这两种情况都不是不受制约的，更恰当地说，只是制约不同罢了。”

　　“法官也不是仲裁者、巡视官（ombudsman）或村中的智者，这也就是说，他并非某种有权忽略 ‘法律’的纠纷解决者。在某种意义上，这与法官作为立法者的观点极端对立，而在另一意义上，两者又相同，因为无论是仲裁者还是立法者，他们都位于法律‘之外’，即不受先前法律规范的约束。但是，如果法官真的是位于这两个极端，那么法律和审判的自身特点就会完全消失。决定司法决定是否合乎情理的因素有很多，例如制定法的语言、先例以及司法决策的所有其他常规因素，其中包括为法律人熟悉的美德——审慎，例如清楚地了解司法知识的局限性以及法律稳定的可欲性。司法决策的这些常规因素和制约都是立法者和仲裁者不熟悉的。在许多案件中，这些常规因素会大大倾向于某一方向，法官有任何偏离都不合情理。但在有些案件中，这些因素只是缩小了可选择的范围；这样就留下了一块空白，在这空白中，法官一定会被迫努力按照有充分理由的政策来决定案件（在那些具有重大象征性的案件中，由于其完全超出了美国宪法的一般性和模糊不清的规定，则要根据对美好社会的想像来决定），同时适当注意不要轻率地将个人政策价值观和社会理想强加于不听话的公民身上。我想再重复前面的观点，法官的这块空白并不总是比立法者的领地更小。法官不像立法者那样受制于利益集团的压力和公众情绪，而且在一些特殊领域内，这些力量对立法者构成的制约要比司法程序对法官的制约更紧更大。例如，联邦法官事实上要比州立法者有更多自由来改变州监狱的条件。但同时，由于没有民众授权、缺乏财政权威以及司法决定必须有书面的推理论证，这也都对法官构成一种立法者不会面临的限制。因此，不能笼统地说，哪种官员——法官或立法者 ——受限制更少，并因此权力更大。”[xxxiii]

　　当然，司法造法也有其弱点，如普通市民很难获得判例法的信息；创造性的裁决因适用于以前发生的事件，而具有溯及力；法院在造法上存在能力上的劣势，因为法院据以作出决定的资源是有限的，它很可能不具有造法所需要的各种资源，因为仅有现行法律及其实施的知识是满足不了造法的需要的，而往往需要复杂的社会、经济、政治问题的情况和知识，以及有关的资料，在这方面法院不如立法机关掌握的情况和资料多。当然，这只是一种现象，在许多情况下法官完全胜任造法的职责。[xxxiv]

　　（四）法律解释的价值衡量性

　　1.裁判的价值平衡性

　　裁判是一种平衡，即在相互冲突的法律价值乃至其他社会价值之间进行平衡和取舍，得出创造性的结论。这种价值平衡性被称为法律解释和适用的立法性。正如卡多佐所说，司法过程既包含发现的因素，也包含创造性的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出选择。“在这些空缺地带的一些限制之内，在先例和传统的诸多限制之内，会有一些自由选择，使这些选择活动打上了创造性的印记。作为它所导致的产品，这个法律就不是发现的，而是制作的。这个过程由于是立法性的，就要求有立法者的智慧。”[xxxv]

　　裁判必然面对法律价值冲突的平衡。正如霍姆斯所说：“我们并没有意识到，只要公众的思维习惯有些许变化，我们的法律就有多大部分可以重新加以考虑。没有什么具体的命题是不证自明的，不论我们可能是何等地愿意接受它，即使是赫伯特先生的命题——每个人都有权按照自己的意志行事，只要他不干涉他的邻居一方的类似权利——也是如此。”“如果在提供关于某个仆人的信息时真诚地提出了一个不真实的且具伤害性的陈述，为什么这种陈述享有特权？这是因为人们认为信息自由表达非常重要，比起应保护一个人不受到这种伤害更为重要，而在其他情况下这种伤害则会是一种可以提起诉讼的过错。为什么一个人可以自由从事他知道将会使他的邻居破产的职业？这是因为人们认定自由竞争对公共之善最为有益。很明显，这类关于相对重要性的判断可能会随不同时间和地点而发生变化……。我想，法官他自己未能充分承认他有义务掂量社会利益的诸多考虑因素。这种义务是无法逃避的，并且由于司法常常宣告自己厌恶处理这类考虑因素，其结果只是对这些决定的根本基础和基石不置一词，并且经常是无意识的，如同我说过的那样。”[xxxvi]

　　2.法律解释的技巧性与价值性

　　法律解释涉及技巧和工艺，甚至技巧和工艺具有突出地位。正如法国法理学家Jacques Ellul所指出的，“司法要素（它主要指组织机构）已不再承担寻求正义或者以任何方式创制法律的责任，它承担适用法律的责任。这种作用能够纯粹是机械的，它不需要哲人或者有正义感的人，它所要的是一位优秀的技师，他明了技术原理、解释规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法”。他进一步解释了法律职业者为何不愿过分地富于哲理性：“正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义……他从来都不知道将在哪里终结。一项作为具有正义功能而被创制的法律之中，总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。”[xxxvii]即便如此，Jacques Ellul后来还是补充说：“法律人有着某种顾虑，他们无法做到从法律之中完全剔除正义而又不使良知感受痛楚。”

　　但法律适用和解释决不仅限于技巧和工艺，它还涉及价值问题。就是说，价值衡量或者价值取向在法律解释中具有重要意义。不过，价值取向具有极强的相对性和不可捉摸性。诚如国外学者所指出的，“任何事物（包括法律）的价值观，一般而言，不是一个受欢迎的研究课题”。[xxxviii]在某种程度上，法律解释中的价值问题亦是如此。尽管如此，价值仍然具有灵魂作用。“在司法过程中，一旦技巧和工艺占了主导地位，就会导致文牍主义的结果——对于所有遭遇这种结果的人来说，这都是一件可悲的事情”。[xxxix]因为，绝大多数有争议的案件必须放到具体的情景中加以考察，并且充斥着价值问题。如果要使法律和法律过程超越单纯的技巧，则价值在可能的情况下必须被解释、阐明，或者即使不能解释、阐明，也必须充分地加以讨论。随着有关价值问题辩论的展开，一个社会所需要的紧张状态将在规则与价值之间出现，迫使作出决定者将现在与过去结合起来以预见未来。[xl]

　　立法分配正义，司法实现正义。司法对正义的实现首先要以立法为依托，但在实现过程中必然又具有很大的能动性。法官不是将法律条文机械地在具体案件之中对号入坐的技师，因为将法律适用于案件事实的过程本身，就充满了许许多多的创造性。例如，法律规定是抽象划一的，案件事实则千差万别，如何在各个个案中实现正

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