作出判决。古往今来这种裁判不可胜数，谁也没有因此怀疑其司法属性。无论基于制定法、先例还是法律原则判案，其法律属性都是一样的。

　　三、法律解释的造法性

　　（一）法律解释、司法解释与法官造法

　　在此所称的司法解释（judicial interpretation），乃是泛称法官对法律的解释或者法官造法（judge-made law），或者称为法官法（judiciary law）。正如西方学者所说的，之所以称为法官法，乃是“强调尽管常常说法官不过宣告既有的法律，但实际上是在制造它”。[xxii]法官造法乃是法律解释的极致，且常常以法律解释之名而行造法之实。而且，一些西方学者认为法律解释与造法之间并无截然的界限。因为司法解释不可避免地具有创造性，即使在“法律措辞明显的简单直接、立法意图一目了然”的情况下，也是如此。[xxiii]真正的问题不在于非创造性的司法解释与司法造法之间的界限，而在于创造性的程度，以及司法造法的风格、限度和可接受性。[xxiv]

　　尽管司法解释从来都具有某种程度的创造性，但二十世纪以来司法功能的创造性得到了特别的强调。正如另一位英国著名法官Reid勋爵所指出的，在以前，“如果说法官造法”，而不仅仅是“宣告法律”，那几乎被认为是一种侮辱。那么，如何理解二十世纪以来法官的创造性活动得到强调的原因呢？简单地说，这是“反形式主义”（the revolt against formalism）的产物。当然，在不同的国家其反对的具体目标（或者说对目标的称谓）又是不同的，如在美国称为反“判例方法”的形式主义，在法国为反 “法律实证主义”的形式主义，在德国称为反“科学的”或者概念的形式主义。无论其具体表述如何，形式主义都是强调作出司法判决中的纯粹的和机械的逻辑因素，而忽略或者掩盖了选择的裁量因素。相比之下，反形式主义的学说（如美国的社会法学派和实证法学派）均承认，查士丁尼或者孟德斯鸠所谓的法官不过是无生机的像机器人那样的“法律的口舌”，都是虚拟不实的。形式主义法学主张法官在适用法律时只需要进行纯粹的逻辑推理就可以了，不需要任何创造性和个人的努力，无论是社会习惯、先例、制定法还是法典，均是如此。按照反形式主义的主张，法官的角色实际上是很难当的和复杂的，法官对其活动也需高度负责。选择意味着裁量，即使这种裁量不是专断的；它意味着评估和平衡；意味着对考虑选择的实际的和道德的后果；意味着不仅运用抽象逻辑的结论，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学和心理学的成果。因此，法官不可能再仅仅是躲避于一种清晰的、预决的、客观的规则的幕后，而据此作出“中性的”判决。法官有责任（道德的、政治的和司法的责任）在面临不同的选择时作出选择。[xxv]

　　不管司法职能的“政治化”和“责任化”是好是坏，也不管法官作为事实上的立法者是否损害分权原则和理想，以及是否冲击司法功能的民主合法性，都不能否认司法造法乃是我们时代的一大特征。[xxvi]

　　（二）法律解释的填补功能与造法性

　　法官造法乃是法律解释创造性的自然延伸，也可以说是法律解释的一部分（在许多国家常常归入法律解释之中）。与宣告法律的权力相伴随，在法律出现空白之际，且在法官义务的限度之内，法官即有制定法律的权力。立法不可能预见到所有的适用细节，需要法官审时度势地进行填补。正如庞德教授所说，“立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性延伸到问题的每个细节或者说他所能做到的远远超过提供的宽阔范围，那是十分罕见的。所以即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则”。[xxvii]法官根据时代提供的各种素材（如法律素材、政策导向、社会习惯），“通过具体的案件检验法律原理、规则及标准的过程，观察它们实际运作，并依据种种诉因缘由经过逐渐发现如何适用它们并借助它们以主持公道，创造实际上的法律”。

　　即便美国前总统西奥多·罗斯福，亦曾深有感触地对法官造法说出了如下一段名言：“首要的造法者……也许是、且常常是法官们，因为他们坐在权力的终端席位上。每当解释合同、财产、固有权利、法律的正当程序和自由，他们必然在法律之中加注社会哲学；并且由于这种解释是根本性的，他们为所有的造法提供了方向。法院对经济和社会问题的判决取决于其经济和社会哲学；并且就二十世纪我们人民的和平进步而言，我们应主要归功于怀有二十世纪经济和社会哲学而不是万古不易哲学的那些法官们，而这本身恰恰是基本经济条件的产物。”

　　从世界范围看，不仅英美普通法自始都是如此，从18世纪使法官成为自动售货机的尝试失败后，这种理论同样为大陆法系国家的司法所接受，使大陆法系法学家摒弃法官仅是立法的口舌的观念，承认法官在解释法律上的创造性的裁量权。[xxviii]裁量权本身就具有创造性的固有含义。正如波斯纳所说，“司法裁量权概念是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是解决如何判决案件问题的办法，而只是这个问题的名字。无论你把裁量权想像得多好，裁量权都会令法律职业界不安。”[xxix]

　　（三）司法造法与立法的不同

　　前文曾说过法律解释具有立法性，但司法造法与立法是否能够划等号？也即，法官行使的创造性权力是否为立法权？西方国家的学者和法官是有不同说法的。有人认为此时法官为立法者，而有人认为仅仅是造法者（lawmaker）而不是立法者（legislators）。[xxx]当然，法官自有自己的说法。难怪有的学者指出：“奇怪的是，在什么也不能发现，而由法院自己创造法律的地方，法院却常常称之为法律发现。法院不愿意承认自己的立法。在学术界和司法界存在这样一种倾向，即将法院在漏洞领域的这种行为称为是介于纯粹的法律适用（法律认知）与纯粹的法律创造之间的中间阶段，或者称其为‘客观’解释，从而在概念上排除它所具有的决断和立法的特征。”[xxxi]

　　立法和法官造法是不同的。就司法而言，它具有下列特征：（1）它与案件和争议联系在一起，因而与“当事人”有关。（2）法官不偏不倚。（3）无起诉即无审判。与立法程序和行政程序不同，法院不能依职权自行启动司法程序，必须由原告启动。这些基本属性使司法程序与政治程序截然不同，也是司法程序的底线，而且，还是司法程序高度的权威性和独特性的力量所在。如果行政管理者或者立法者就其管辖的事项介入党派利益，代表某些人或集团并偏向于他们，不听取利害关系方的意见，或者未经利害关系方的申请而启动程序，往往也不被视为滥用权力。当然，当今的趋势是使立法程序和行政程序“司法化”，如引入听取利害关系方的意见的程序，通过制定权利法案、立法机关和行政机关程序规则等制度而保护少数人利益不受立法机关或者行政机关的侵害，等等。

　　法院在审理案件中创造性地弥补法律漏洞，其程序和性质乃是基于有争议双方当事人的案件，而不是对抽象的事实制定的一般性规则。因此，在性质上与立法机关的立法截然不同。只是从其创设本来不存在的规则，或者在其作为同类案件的先例时，才具有看起来像立法的属性。至于有些国家的最高法院可以制定抽象性的规则，如加拿大、印度、瑞典、芬兰、美国若干州的最高法院可以制定程序规则，我国最高人民法院可以制定抽象性的司法解释，这些职能倒是准立法职能。[xxxii]

　　霍姆斯曾有“法官即空隙立法者”的论断，而有人认为这种论断恰如瑞士民法典第1条第1款那样对法官造法的规定，即“如果不能从法律条文引出规则，法官应按照自己作为立法者会颁布的规则来决定案件。”但波斯纳

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