性，而这种创造性是通过司法解释（裁判中的法律解释）实现的，因而司法解释必须也必然具有创造性。适用法律的难点也在于创造性的适用，而不在于对清晰明了的法律规定的简单的对号入座。无论成文法国家还是判例法国家，其法官均面临着如此难题。诚如波斯纳法官所说：“在法律和经济学中同时存在的问题是，疑难问题都不发生在原则上而是在适用上。几乎所有人都同意宪法体现的一般原则，而这恰恰是因为这些原则是一般性的；或者他们也会同意那些无关紧要的具体宪法规定（例如，总统用多少天来否决一个法案）；而引起争议的却是如何把这些原则适用于宪法创制者没有预见到的各种情况。宪法创制者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。”[xii]

　　以色列最高法院院长巴拉克也说：“我不同意法官只是表述法律而不创造法律的观点。这是一种虚幻甚至幼稚的看法。孟德斯鸠关于法官‘不过是宣读法律条文的喉舌’的论调，同样是不可信的。我觉得，大多数最高法院法官相信除表述法律外，他们有时还创造法律。就普通法而言，它当然是：今天的任何普通法制度都不会与五十年前的情况相同，而这些变化是由法官促成的。这种变化涉及到创造。法律文本的解释亦然。司法判决前后的法律的涵义是不同的，在判决之前，在疑难案件中有几个可能的答案。判决之后，法律就是判决所说的涵义。法律的含义发生了变化。新法已被创造。”[xiii]

　　亦如美国最高法院卡多佐大法官在几十年前所作的如下生动形象的描述： “在一个如同我们这样高度发达的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。……除非出现了这样一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于按照制定法来决定案件的过程。这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还佩得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。”[xiv]

　　西方著作普遍认为，无论是有意还是无意，任何解释都固有其创造性和裁量性，无论法律解释还是其他解释（如对音乐、诗歌、哲学等的解释）均概莫能外。解释意味着要吃透他人的思想、精神和语言，而就法官而言，需要在一种新的和不同的时空下对法律进行再造、实施或者执行。而且，再造和实施在很大程度上取决于解释者的素质、理解和心境。正如美国前大法官霍姆斯早在 1899年说过的，“一个特定的词语或者一组词语实际上不可能只有一个涵义而别无其他。一个词语通常有多个涵义，即使在词典中也是如此。”[xv]由此而带来的问题和不确定性，只能留给解释者去解决。解释者不得不填补法律漏洞，界定其细微差别，以及澄清模糊之处。为此，解释者必须进行选择。借用霍姆斯这位美国法律实证主义之父的话来说，“尽管对简单的逻辑工具不能满足需要存在怀疑，以及即使是隐含的和无意识的，但法官们却被要求行使选择上的至上特权”。 [xvi]

　　杰出的英国法官Radcliffe在谈到判例法的解释时说过下面一段话：“一位法官也许自愿遵循依附于先例的最严厉的原则，也许在每天傍晚下班前深信其没说过或者没做过与其前人所说所做有所不同的任何事情。但是，即便如此，他所重复前人的话语在他的口中也与前人有很大的不同，因为二十世纪的人不可能以十七、十八乃至十九世纪的音调和口音来讲话。背景是不同的；所指的范围是不同的；以及，不管其意图如何，神圣的权威话语本身就是在其讲话中重新塑造的内容。在这种有限的意义上，时间老人把我们都当成了革新的工具。”[xvii]“一般而言，这种道理是以语言和文字为基础的任何解释都适用的。时间的革新能力是非常之快的，用不着等上几个世纪。”[xviii]这说明，看似重复前人活动的裁判，在不知不觉中已介入或完成了创造性。

　　（二）创造性的必要性

　　法律规范是“死”的，法律适用是“活”的。法律的适用效果是通过法官的创造性适用实现的，法律解释必须具有创造性，否则无以获取应有的适用效果。这就是“好的判决胜过好的规则”。正如孙斯坦教授所说：“在许多案件中，优秀的法官往往会注意到一系列细节，而这些细节是规则无法全部包罗进来的。在争议案件中，决定谁有监护权或决定被告人的刑期长短，规则通常是非常粗泛的。正如好朋友、优秀作家、优秀网球运动员、优秀喜剧演员都不完全依赖于规则手册一样，优秀法官在具体案件中也能够了解问题的关键，并知道如何权衡这些关键问题。这样说并不是表明法官的认识能够脱离更为抽象的因素的指导。要知道什么能起作用，法官必须从某种根据入手。但理想的判决会超越法律；它会把根据适用到具体的案件之中。”[xix]

　　无论英美法系国家还是大陆法系国家，均有过否定法官创造性的思潮和历史阶段，尤其以大陆法系国家（大多数西欧国家）为甚。例如，在大多数西欧国家，受分权思想（特别是孟德斯鸠的思想）的影响，法官的职责都是被动的，即只能和必须实施法律规则，只能是复述法律的措辞（法律的嘴巴），而不能行使任何创造性职能。像法国民法典第5条就是禁止法官造法的典型条文。即便欧共体条约也深受这种传统观念的影响，将欧洲法院的角色限定为确保“在解释和适用本条约时，使法律得到遵守”。但是，就绝大多数国家的实践来看，这种思想只是虚幻的。首先，法律解释必然具有创造性，因为它要求法官必须在多种可能的含义中间进行选择。法律规则越是宽泛，解释者的裁量权就越大。其次，尽管裁判的效力仅限于案件当事人，但实际上均难以否定（避免）其间接的造法效果：在其裁判说理时，法官指出了其将如何在将来处理类似的争议。[xx]当然，判例法国家的判例造法性更是直接造法。

　　（三）创造性的限制（限度）[xxi]

　　在法律解释中，创造性的固有性不能与解释者的完全自由划等号。解释中的裁量不是全然的随心所欲，法官虽然不免是造法者，但不能恣意和信马由缰。任何文明的法律制度均对这种自由设计和实施一些限制，不论程序性的还是实体性的。

　　程序性的限制取决于司法过程的性质（用卡多佐的话来说）。实体限制在不同的时代和不同的社会均有极大的不同，即使在特定的时代和社会，亦是如此。这些实体的限制包括司法先例、学术观点、主权者的命令、议会的决定、制定法、无漏洞的法典以及其他一些制度。在不同的限制条件下，创造性的程度是有差别的。例如，在有制定法的详细规定及有先例的情况下，创造性的空间较小；而在依据法律原则判案的情况下，创造性的空间较大。

　　就判决过程的属性而言，实体限制不是必不可少的前提条件。换言之，判决并非必须基于先前存在的实体法，也即基于既有的实体法判决不是司法活动的必要属性。法官完全可以基于衡平以及其他法律价值

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