度框架；构成这套制度的不只是相对完整的法律典章和立法、司法体系，而且包括与之相配合的法律职业和法律教育，包括法律职业群体的职业素养，也包括使得一般当事人可以并且易于利用来实现其诉权的一系列程序和法律服务设施。第三，我们还把法治理解为一种特殊的社会组织形式和一种特殊的秩序模式；它不但要限制专断的政治权力，促成统治者与被统治者之间某种可预期的和稳定的互动关系，而且要使一般社会生活的重要领域受规则的统制，以这种方式建立起法律的统治。最后，我们还把法治理解为一种生活实践和认知过程，它与人们对法律的经验、看法和态度有关，与某种特定的法律信念和法律文化样式有关。

　　根据上述理解，不但法律过程与道德诉求被小心地加以区分，而且整个法律世界都被从日常生活的自然世界中区分出来。这样的人为构造的理性世界并不只是一些实质性规范的集合，毋宁说，它是由大量程序性规则和制度构造出来的理性空间。在这里，人们可以一种人为和理性的方式来处理日常生活中繁复多变的关系和冲突。[31]不仅如此，在通常情况下，人们即使不能得到比较满意的结果，仍然会尊重和服从法律的权威，视之为冲突解决的最后途径。[32]这样理解的法治与人类交往和社会生活的一些基本价值有着内在关联，其中最核心的价值是，通过法律所实现的自由，不仅是经济上的自由[33]，而且是政治上的自由[34].

　　在下面的讨论中，我们将会发现，这样一种法治概念不但在当代中国社会仍然有意义，而且可被用来了解传统及其与现代社会之间的联系。换言之，它既能够说明制度变迁，又能够说明社会发展的连续性。更重要的是，在其含义宽泛足以包容和说明不同社会和不同历史时期法律实践的同时，它仍然不失其内在价值，并因此而保有对过去和现在不同法律制度的评判力。当然，正如上面已指出的那样，本文所引述的有关法治的论说，不但都建立在现代法律制度的实践基础之上，而且同出于近代自由主义传统，其中隐含了一套有关个人、社会与国家关系的假定，以及一些关于法律在现代社会中的作用、法律秩序的性质之预设等。这意味着，在把这样一种法治概念带入对中国社会历史与现实问题的分析中时，我们必须考虑到它的复杂性、多面性和特定历史背景，只有这样才可能恰当地了解中国的法律现代化运动，了解中国的法治实践及其历史意义。自然，这种了解同时也将加深和丰富我们对于法治理念本身的理解。

　　三、移植的法治？

　　主张从内在视角去理解中国的法治，自然要把眼光集中在中国社会内部的发展上。然而一旦这样做便不可避免地会面临某种窘境。因为我们所说的法治并未从中国的传统社会内部发展出来，相反，它可以被恰当地视为文化移植的产物。不仅如此，从西方社会引进现代法律制度和法治理念，最初甚至是一种迫不得已的选择。确切地说，当初清廷决定学习、引进西洋法律、革新中国政教法制，首先是为了取消西方列强在华的领事裁判权及其他不平等条约。问题是，在那些最初的动因消失之后，中国并未回到传统的法制中去。尤其耐人寻味的是，一方面，通过移植方式（至少最初如此）在中国建立现代法制和推进法治，此事本身始终困难重重；另一方面，在过去的一百年里，中国人并非自始至终地致力于法治事业，而是在社会与法律发展方面进行了大胆甚至鲁莽的实验。但最终正如我们所见，对现代法制的要求、对法治理念的诉求，重又在中国社会扎根，取得了不容置疑的合法性地位。显然，这些变化不能只根据或主要由社会的外部因素来解释。而要从内在方面解释这些变化，最好的办法是先对中国的法律现代化运动作一个简单的回顾。

　　大体上说，现代法律制度在中国的建立经历了两个阶段。第一个阶段是从本世纪初到四十年代，持续四十余年；第二个阶段由八十年代始，至今也有将近20年的时间。与这两个阶段相对应，有两次引介和学习西方法律制度及思想的热潮，也有两次大规模的国家立法运动。不过，就在这两个阶段之中和之间，中国社会经历了不止一次和不止一种革命：传统的帝制为共和国所取代，现代资本主义的发展被共产主义实践所代替。今天，人们又开始谈论在“有中国特色的社会主义”口号掩盖之下的“资本主义”实验。因此，人们有理由问，中国社会所经历的这些变化究竟有什么意义？它们对上述两个阶段的法律改革有什么影响？如果假定这些社会变化具有重大意义，那是否意味着不同阶段的法律改革也相应地具有不同意义，应当分别地加以考虑和评估？或者，所有这些社会和法律的变革都只是同一历史进程的一部分，其意义应当置于某种统一框架内来了解？

　　对这些问题的回答，将使我们不再只关注历史上那些轰轰烈烈的变革时代，或只注意那些引人瞩目的改革家、立法者、政治宣言、法律典籍，而是也注意变革以前沉寂的年代，探究导致变革的远因。而一旦这样做就不难发现，清末法律改革的原因远不似表面看上去那样单纯，当代中国的法制工程也不简单是政治变革和经济改革的副产品，而且，在表面的断裂和脱节之下，这些时代不同、背景不同、内容不同的法律运动之间，实际上存在着某种深刻的内在联系。

　　清末的法律改革

　　中国现代法律制度的建立始于清末，但清末的法律改革实际上只是一系列制度变革尝试中的一环。早在法律变革之先，清廷已做了一系列改革的尝试，包括著名的洋务运动和戊戌变法，前者意在学习西方科技以富国强兵，后者的目标是实行君主立宪、建立现代国家体制。由此直到全面引进西方法律政制，有一个政治与社会变革逐步扩大深入、人们对外部世界的了解判断也逐渐变化的过程，而这同时也是一个社会内部危机不断加深的过程。当时这些社会危机首先和直接地表现在十九世纪中叶以降的一系列军事失败上。最初是在对英国的两次鸦片战争中战败，然后是在与法、俄、荷、葡等其他西方国家的冲突中一再失利，导致一系列不平等条约的签订。起初中国人把这些失败主要归结为双方在军事手段和技术力量方面差距悬殊这一事实（“船坚炮利”），因此把学习西方科学技术（“声光电气”）视为改变劣势和因应危机的有效途径。然而， 1895年对日战争的失败使一些人不再相信这种策略的有效性。人们开始意识到，中国的问题不可能单凭技术改进来解决，还必须有国家组织的改造、社会制度的变革。这一想法直接导致了1898年的那场以改变国家与社会制度为主要目标的戊戌变法。

　　从政治角度看，这次变法的失败和它的兴起一样迅即，但它在历史上留下的印记却不可磨灭。因为它提出的兴民权、立宪法、开议院这些主张，表明了一种通过吸收外来资源改造传统国家体制和构造新式国家的努力，而这样一种努力显然没有因为其政治上的失败而止息。就在戊戌变法失败四年之后，光绪皇帝下诏任命修订法律大臣，实施全面的法律改革，其内容包括设立修订法律馆、开设新式法律学校、译介西洋法律典籍、制定西式法典。新法当中有两部是宪法性文件，即《钦定宪法大纲》（1908）和《重大信条十九条》（1911），这两部法律虽距现代式样的宪法尚远，却可被视为中国近代史上成文宪法的开端。

　　接下来的事也是人们耳熟能详的。就在《重大信条十九条》颁布的同一年，爆发了以推翻帝制、建立共和为目标的辛亥革命；八年后新文化运动兴起，政治批判扩大为社会批判、文化批判，对国家制度和社会制度的检讨变成了对“国民性”的反思。“传统”与“现代”之间的分裂和对立日益突显。把清末的法律改革和继起的国家立法运动置于这一背景下考虑，其中所包含的取消西方列强在华领事裁判权的动机就变得不那么重要了。因为，归根结底这场改革只

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