个更大也更复杂的制度框架中来考虑，并在其中思考和确定中国当代“法治”可能具有的边界。

　　程序性的法治概念

　　与实质性的法治理论相比，形式化的法治理论也不乏拥护者，尽管他们彼此之间也存在许多意见分歧。这里，我们可以提到两种渊源不同的法治理论，它们不仅出发点不同，用力的方向也不同，但耐人寻味的是，它们所列举的“法治”的基本原则大体相同。在《法律的道德性》一书中，Lon Fuller标举出法律的八种基本特征或原则，即法律具有一般性和公开性、法律不溯及既往、法律规定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有稳定性、官员所为与公布的规则相一致。这八种特征或原则构成了Fuller所谓的“法律的内在道德”；在他看来，违背了这些原则中的任何一项，不仅会导致法律的不完善，而且使得整个法律体系名实不符。[19]

　　与这种强调法律与道德之间的内在联系、根据某种道德标准来理解法律的自然法传统不同，法律实证主义注重的是法律与道德的分野，它所提出的法律概念并不以道德考虑为前提。在谈论法治原则时，法律实证主义者注意的依然不是道德因素，而是法律本身的职能。比如，Joseph Raz只是根据“法治”（The Rule of Law）概念的字面含义去推论法治的基本原则。他指出，“法治”一词有两种含义：其一，人们应当受法律统制并且遵从法律；其二，法律应当安排得让人们能够依法行事。[20]然而，法律必须具备什么样的品格才能实现其指导人们行为的职能呢？在Raz看来，至少应该做到以下八条：一，所有法律都应公布于众，且不应溯及既往；二，法律应保持相对稳定；三，具体法律的制定应当遵循公开、稳定、清晰和一般性的规则；四，必须确保司法独立；五，自然正义诸原则必须得到遵守；六，法院应对立法及行政活动拥有审查权；七，诉讼应当易行；八，遏止犯罪机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律。[21]

　　比较上面两组原则，二者之间的类同可以说是一目了然的。这部分是因为两位法学家都在法律与法律所要实现的目标之间做出了区分。Fuller强调，他力图阐明的法律概念是程序性的，即它不涉法律规则的实质目标。[22] Raz也明确指出，他提出的法治理论是形式化的，它区分了法治同法治所保障的价值，并把注意力集中于法治本身。这种共同倾向也使它们面对有时是相同的批评。有人认为，程序性或形式化法治理论的问题是，它们的原则过于宽泛，以致于在自由民主社会之外也可以为其他政治形式所用。[23] Raz显然乐于承认这一点，他明确地说，“法治”并不是自由民主社会特有的制度。相反，一种非民主的法律制度、或一种建立在种族隔离和性别歧视基础上的法律制度，在满足“法治”的要求方面可以不输于任何一个自由民主社会中的法律制度，尽管这并不意味着前者比后者更好。[24]之所以如此，是因为法治仅仅是法律的内在价值或优长，就好比“锋利”（的特性）之于刀；锋利的刀就是“好”刀[25]，而刀之好坏与刀之用途的好坏是截然不同的两件事。

　　问题是，区分法律的内在优长与法律所要实现的外在价值是一回事，在什么地方划定二者的界线则是另一回事。对Fuller这样的法学家来说，Raz的“法治工具论”是无法接受的。尽管Fuller的法律概念是程序性的，其法治原则与Raz阐明的原则相去不远，但Fuller所关注的却是法律的道德性。在他看来，法治绝不只是一把可以被用于各种不同目的的锋利的“刀”；法治所具有的内在道德价值限制了它的使用范围。比如，他认为，根据种族标准制定的法律就无法满足法律内在道德性的要求。[26]更重要的是，即使是程序性的法治理论也包含了某种特定的人论，即假定人是能够理解和遵守规则，并且能为自己的行为负责的、具有个体尊严的能动主体。[27]总之，在阐述了基本上相同的法治原则之后，两种不同的法律学传统转向了完全不同的方向。

　　把上面两种理论置于中国的历史、文化语境，我们很容易在其显而易见的共同性之外发现一些未经言明的共同预设。比如，当Raz谈到司法对立法和行政的审查权时，他已经假定了某种把这些活动区分开来的原则，而这个原则对中国的政治和法律传统来说是相当陌生的。同样被他列为法治原则的“司法独立”则更是如此。尽管 Raz力图将其法治概念尽可能广地推及历史上所有的法律制度，但他所阐明的法治原则却在很大程度上是建立在现代法律制度的实践基础之上的。

　　当代另一位重要的自然法理论家John Finnis正确地指出，法治（及其原则）并不只是一些规则和条目，它还涉及一系列复杂的过程与制度。比如，仅仅把官方制定的各种规则、决定、先例等印刷公布，并不足以实现法律公布（公开）这一原则；后者还要求有职业律师的存在，其职责就是通晓法律，而且能在没有特别困难并且不过高收费的情况下为所有当事人服务。Finnis认为，经历史经验证明的法治制度还包括司法独立、法院程序公开、法院对其他政府活动的审查权、法院对包括穷人在内的所有人开放并且容易进入。这样，法治（The Rule of Law）就与法律规则（a rule of law）区别开来。授权一个暴君为所欲为的规则可以是一条法律规则或一部宪法（a constitution），但它肯定背离了法治和宪政（constitutional government）。[28] Finnis并没有另外阐发一套法治原则，而是接受和采纳了Fuller甚至Raz所阐明的原则。但他有力地证明了下面这一点，即法治作为一种特殊秩序类型，不仅仅是法律的内在优长（virtue），而且也是人类交往的一种善德（virtue）；通过限制专断的权力、使之服从法律统制，通过把确定性、可预测性等引入社会生活，法治让每一个个人成为他们自己，也就是说，成为能为自己行为负责的、拥有自主和尊严的个人。[29]

　　本文采用的分析性概念

　　显然，上述不同法治理论之间的共同点比理论家本人愿意承认的更多。这并不奇怪，因为所有这些理论实际上是同一历史文化的产物；它们出于同样的经验，有同样的制度基础和实践背景，它们甚至出于同一种思想传统，即西方近代自由主义政治和法律传统。[30]因此，如果不是要深入上述理论之间的歧异与论争，我们可以满足于已经指出的二者之间的若干共同点，即一种程序性或形式化的法治概念、法治的若干基本原则、对法治的某种制度性理解和阐述、以及法治与其他一些基本价值之间这样那样的联系；然后，在此基础之上考虑适合于本文的分析性概念。这样做的恰当性乃是基于以下考虑：首先，程序性或形式化的法治概念把注意力集中于作为规则系统的法律本身，不失为对法律理论与实践的精辟总结，因此，尽管这是个有争议的法治概念，但它所阐述的基本原则却是其他政治和法律理论在讨论法治问题时无法回避的；其次，由于其形式化的特征，将这样的法治概念应用到具有不同历史、文化背景的社会时（在这里是中国），既可以保持其基本意蕴，又能适当地考虑到这些特定社会的历史背景和发展状况，并为法律和社会发展的多样性留出空间；再次，通过对法治与法治所实现的社会价值之间关系的适当区分，有可能一方面理性地了解法治的基本原则以及法治的限度，避免对法治的盲信，另一方面又不忘记赋予法律制度特殊重要性的人类欲求。

　　总的来说，我们首先是把法治理解为一套原则，它包括Fuller和Raz列举的原则但不仅仅限于这些，比如也可包括法律至上、法律面前人人平等、法律没有禁止的就是人们可以做的、法律上没有明确规定的行为不得被视为过犯而受到惩罚等原则。其次，我们也把法治理解为围绕这些原则建立起来的一系列制度，一种人们能够据以规划其长久的生活、因而使人类生活变得可以预见和可以控制的制

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