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审查机构是国家权力运用和公民权利行使的最权威的调控者，也是一切最重要纠纷的最后裁判者，是宪法最有力的保护者和最高最后发言者。因此必须有一个特别的违宪审查机构来专门处理宪法纠纷。现在越来越多的人认识到宪法也应该像其他任何法律一样，应该有相应的程序法和具体的机关来实施它。（注：实际上涉及宪法的诉讼现在越来越多，人民法院也有引用宪法判案的情况。参见杜融诉沈涯夫、牟春霖诽谤案，张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案，钱某诉屈臣氏日用品有限责任公司侵犯人格尊严和名誉权案。载国务院法制局信息中心：《中国法律法规全库》“司法解释库”，中国检察出版社1998年版，《中国律师报》1999年1月25日。）无论如何，现在中国宪法真的运动起来了。 （二）“一国两制”下的违宪审查制度
在普通法体制下，香港一直实行由普通司法机关即法院负责违宪审查的制度，即司法审查制度。在这种情况下，香港法院享有有限的违宪审查权。回归后，这种司法审查制度被保留下来，法院的违宪审查活动也开始增多。两年多来，香港特区的法院已经几次行使这项权力，引用宪法和基本法的条款，作出关于香港基本法并涉及中国宪法的判决。（注：参见陈弘毅：《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，《中外法学》1998年第5期。）
坦率地说，两地对对方的违宪审查制度都认识不够。在内地的人士看来，由法院来宣布立法机关通过的法律违宪从而无效，这是不可思议的事情，因为在民主体制下，由任命而产生的法官怎么可以推翻民选机关的决定呢？这是生活在大陆法传统之下的人们没办法理解的。然而，这在普通法区域却是正常现象。同样，在香港人士看来，由最高国家权力机关（立法机关）来审查法律和行为是否违宪，这也是不可思议的，因为同一个机构怎么可以审查自己的决定是否合理合宪呢？普通法有一个谚语，一个人不可以做自己的法官。然而，在内地，在人民代表大会制度之下，这又是符合体制的，是正常的。
如果两地都在各自的范围内行使自己的违宪审查权或司法审查权，处理自己司法区域内的宪法性案件，这不会产生什么问题。问题是当出现涉及两地的宪法性案件和基本法案件时，应该如何处理？
第一个问题，在普通法下，法院可以审查立法机关通过的法律。但全国人大及其常委会是否也是特别行政区的最高国家权力机关？这应该是没有疑问的，而且中国的最高权力机关有权为特别行政区立法。那么，特区法院可否审查全国人大及其常委会通过的法律有无违反基本法呢？
答案是不可以。首先，回归前香港的法院就对英国国会的立法无权实施违宪审查，即使在原来普通法体制下这也是不可能的。（注：Albert H Y Chen:The Court of Final Appeals Ruling in theIllegal MigrantChildren Case:Congressional Supremacy and Judicial Review.Working Paper Series Paper No 24,Faculty of Law,the University of Hong Kong,March 1999.）回归后，尽管香港法院的违宪审查的范围有所扩大，但是全国人大及其常委会通过的法律和决定应排除在其违宪审查的范围之外，这项限制应该视为基本法第19条规定的“香港 原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”。其次，中国的最高权力机关为特别行政区立法的行为是一种国家行为，是代表国家行使主权的行为。而国家行为，根据《香港特别行政区基本法》第19条规定，香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。既然根本无管辖权，违宪审查也就不存在。所以，从根本上来说，特别行政区法院对全国人大及其常委会的立法包括法律解释都不可以实施违宪审查。如果特区法院在审理案件中遇有涉及包括国家立法等国家行为的事实问题，根据基本法第19条的规定，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。而行政长官在发出证明文件前，必须取得中央人民政府的证明书。
那么，如果全国人大及其常委会针对特区的立法包括法律解释，违反了宪法或者基本法怎么办？这是许多人担心的。如果出现这样的情况，应该通过中国内地的违宪审查机制来解决，即由中国内地的违宪审查机关来处理。如果内地的违宪审查制度现在还不够健全，那应该尽快健全内地的违宪审查制度、健全内地的法治，而不能以此为借口剥夺内地的违宪审查权。所以整个国家法治建设的进程直接影响到特别行政区的法治。
第二个问题，全国人大及其常委会可否对特区法院的判决实行违宪审查呢？根据基本法的规定，特别行政区享有独立的司法权和终审权，因此，全国人大及其常委会不是特别行政区的“终审法院”或者“最高法院”，不会对特区法院在其法定管辖权范围内进行的判决实行违宪审查。至于全国人大常委会根据基本法规定享有的基本法的解释权，并不是一种司法权或者终审权，而是立法权的附属权力，具有立法的性质。因此，依我之见，全国人大常委会解释基本法的行为属于立法行为，而非司法行为。在法理上“解释”和“裁判”或者“审理”是不同的概念。全国人大常委会并不具体审理案件，只是说明法律条款的具体含义。根据基本法规定，审理案件的权力属于特区法院。（注：Yash Ghai教授对此有深入论述，参见Yash Ghai:Hong Kongs New Constitutional Order,Hong Kong University Press 1997.P.193.）在这个问题上，基本法设定的机制是，基本法条款的“最终解释权”属于全国人大常委会，“最终裁判权”属于香港特区终审法院。把“最终解释权”和“最终裁判权”分开，在法律史上是一个具有重大意义的发明，是“一国”和“两制”的绝妙结合。正是从这个意义上说，全国人大常委会并没有干涉特区终审法院的终审权，不是特别行政区终审法院的“终审法院”。
在内地，关于人大及其常委会可否对内地法院的判决实施“个案监督”问题，还有一些争议。全国人大常委会正在起草一个监督法院审判工作的细则，但是据了解，全国人大常委会不会直接办理或审批具体案件，只是督促法院依法自行纠正、处理有关案件。（注：全国人大内务司法委员会1999年8月24日向九届全国人大常委会第11次会议提请审议了全国人大常委会关于对审判、检察工作中重大违法案件实施监督规定的草案。参见《光明日报》1999年8月25日。）我认为，不能因为内地法院现在判案质量比较低甚至有腐败行为，就由人大代替法院审理案件，因为这样就会损害另外一个重要的宪法原则，即法院独立审判原则，而且不利于树立法院的权威。法院判案质量不高，应该通过提高法官素质、改革审判制度来解决，而不可以因噎废食，顾此失彼，结果得不偿失。
第三个问题，全国人大及其常委会可不可以对香港特别行政区的立法机关的立法实施违宪审查？根据基本法的规定，特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。但是，备案不影响该法律的生效。如果全国人民代表大会常务委员会认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。在此之前，全国人民代表大会常务委员会需征求其所属的特别行政区基本法委员会的意见。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。（注：《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第17条。）由此可见，关于这个问题，基本法确立了一种特殊的备案制度。通常的“备案”没有“批准”的含义。但是，既然全国人大常委会可以将它认为不符合基本法有关条款的特别行上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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