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再论宪政的平衡性
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:53:59   点击数:[]    

实上,社会契约论在一定意义上正是以英国的宪政实践为摹本的,如孟德斯鸠在《论法的精神》中用大量的篇幅研究英国的政制,孟氏的许多结论就来自于对英国政制的研究

  早在古希腊时代,智者派中的奴隶主民主派在社会政治问题上就坚持一种被称为“约定论”的观点,认为,当时的社会政治制度是人为的,人们彼此约定的,并没有什么自然的依据。[62]这可以看着是社会契约论的萌芽。近代西方社会的思想家们普遍认为,国家起源于契约,是人们为了摆脱某种自然状态,追求幸福生活的结果。社会契约论中包含的平衡思想在于:一方面,达成契约人们之间即个体与个体之间的独立、平等及其相互性;另一方面,达成契约的人民与依据契约组成的政府之间或者权利与来源于权利却又不断异化的公共权力之间的对抗性、制约性。当罗尔斯把宪法看作是公民为了建立政府制度而签订的一种契约的时候,他与其他契约论者并无不同。但他的论证极具特色。他认为,“正义是社会制度的首要价值”[63]。由于社会“不仅具有一种利益一致的典型特征,而且也具有一种利益冲突的典型特征”,于是“就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择,达到一种有关恰当的分配份额的契约。”[64]这一系列原则的核心就是罗尔斯所谓两个正义原则[65]。罗尔斯把正义的主题界定为社会的基本结构,因此,正义原则“提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法,确定了社会合作的利益和负担的适当分配。”[66]依据罗尔斯的正义原则在本质上是一种利益冲突的平衡原则,所谓正义就是要实现这种平衡,正如他自己说的,在某些制度中,“当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时,这些制度就是正义的。”[67]

  在人民与政府、权利与权力的对抗中,人们对分散的人民、个体的权利处于弱势深表忧虑,认为,对政府和权力必须进行有效的限制,才能使人民与政府、权利与权力之间保持平衡。三权分立制被认为是这种限制中最有效的。孟德斯鸠被认为是对三权分立理论作最经典论述的作家。孟氏认为,实行立法权、行政权、司法权分立的目的是为了保障自由,“当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了”;“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了”;“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力,”“一切便都完了”。[68]三权相互分立、独立行使,事实上已经体现了一种消极的平衡。但孟氏的理论还走得更远:三种权力之间还有制约,如“行政应通过它的‘反对权’来参与立法”[69],等。事实上,三权分立原则中内在地包孕着“分权原则”与“制衡原则”:“分权”是实现“制衡”的前提和基础,“制衡”是分权的目的和结局,分权的目的就在于通过分权而形成一个以权力制约权力的“制衡”格局。[70]分权与制衡是宪政平衡性在权力结构中的重要体现和实现方式。

  美国宪政制度的建立非常充分地体现了平衡的理念[71]。但美国宪政的平衡性并不是一开始就确定而且是现在这个样子的。在早些时候,虽然也存在立法、行政、司法的分立,但司法权是最弱的。到1803年,联邦最高法院才通过马伯里诉麦迪逊一案判决确立了法院对宪法进行解释的权力。确立这一权力的根本意义在于,法官从此获得了违宪审查的权力,从而使法院获得了对国会(立法权)及总统(行政权)的制约手段,实现了三权之间的平衡。不仅如此,美国还是一个所谓“双重分权”或“立体分权”的国家。这主要是指除前述针对联邦横向三权分立外,美国还存在联邦与州之间的纵向分权。美国宪法第十条修正案规定:“凡本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使的权力,由各州或人民保留。”宪法学界把这一表述称为“联邦权力列举、各州权力保留”的分权制度[72]。根据1819年联邦最高法院审理的“麦卡洛克诉马里兰州”一案的判决,联邦除拥有列举权力以外,还拥有从列举权力中引伸出来的“默示权力”。通过这种明确的分权制度,在联邦与州之间也建立起一种制衡机制(联邦制),在宪政实践中不断实现着制度化的平衡。

  3、平衡的经济学考量:公共选择理论

  兴起于20世纪40年代末50年代初并在20 世纪80年代中期开始流行起来的公共选择理论,作为一门介于经济学和政治学之间的交叉学科,它以新古典经济学的基本假设(尤其是理性人假设)、原理和方法作为分析工具,来研究和刻画政治市场上的主体(选民、利益集团、政党、官员和政治家)的行为和政治市场的运行。[73]而宪法经济学则在20世纪70年代兴起、由公共选择理论衍生出来的一个研究领域。布坎南认为,由于宪法经济学“试图对约束经济行为者和政治行为者的选择与活动的不同法律——制度——宪法规则的运转性质作出解释,这些规则界定了某种结构”[74],即宪法经济学研究对象是各种规则,其“注意力集中在约束规则的最终选择上”[75],或者说“公共选择观点直接导致人们注意和重视规则、宪法、宪法选择和对规则的选择”[76],因此,他把宪法经济学看作是公共选择理论发展的高级阶段[77]。

  公共选择理论特别是宪法经济学体现了极强的平衡观念。公共选择理论在方法论上的一个重要特色是认为经济学不是选择科学,而是交易科学[78]。而政治市场上的基本活动也是交易。正是在这种意义上,布坎南认为,公共选择理论的三个要素是:方法论上的个人主义,经济人,以及看作交易的政治[79]。笔者认为,交易特别政治交易是一种典型的实现平衡的方式,政治交易意味着平衡。布坎南认为,经济学内含的合作观可以扩大推广到非商业活动或政治活动上,并由此使宪法经济学与政治学看待政治过程的对抗观相区别[80]。笔者认为,“交易的政治”仅仅使政治的对抗性趋向缓和,最多提供了一种新的缓和政治对抗性的方式,并不能完全消解其对抗性。

  宪法经济学对规则选择的关注,使这种平衡导向一种正当程序的价值取向。宪法经济学的一个主要观点是规则决定政策。依此观点,任何一项政策都是在确定的决策规则指导下做出的,政策本身的好坏和好的政策能否出台取决于决策规则。对一个国家而言,其关键是要建立一套公正的决策规则而不是选举出好领导人或制定出好的政策。[81]这有点现代西方法治国家中程序至上的意味。决策规则的事先协定,实际上是对平衡方式的事先选择。

  (四)简短的结语

  1、从发生学的角度看,宪政的平衡性在英国及西欧早期的出现开始并不是主观的理性建构,而是实践经验的产物。但,平衡性一经“发现”,我们可以充分发挥主观能动性,进行理性构造。上面提到的那些学说中的平衡理论,无疑就是这种努力的一部分。因此,一个正在走向宪政的国家,完全可以通过以平衡原则为指导构建出一套灵活、彻底的平衡机制作为总体的政治架构逐步实现完善的宪政。[82]

  2、平衡性在本质上体现了宪政对专制的抵抗。宪政是作为一个与专制相对的概念而存在的,而宪政对专制的否定和超越是通过建立一种较为完备的平衡机制来实现的。专制在本质上是权力运行的恣意和不受限制。基于“权力必要”的认识,宪政对权力不是彻底否定,而只是限制,以权力制约权力、以权利制约权力等等都是其重要手段,也都是实现平衡的重要形式。

  3、平衡性是宪政所具有的一个基本属性。无论是作为观念,还是作为实践,平衡性都是宪政追求的一个世俗目标。宪政的核心价值——限制权力保障权利,在一定程度上也是通过其平衡性来实现的。[83]

  4、“对抗性权力”是构成宪政平衡性概念的一个

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