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引言

众所周知，在现代法律体系中，宪法属于根本规范，具有最高的效力。与此相关，设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、条例、规章、决议、命令等等。但是，作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的，并非永恒的绝对真理。既然如此，就不能排除这样的可能性，即使宪法条文也会在某种场合、某种程度上出现效力相对化或者效力变异的事态。这样的事态不断向人们提出以下问题∶宪法最高效力的基础究竟何在？改宪的根据和条件又是什么？

学识渊博而富于洞察力的政治学家兼宪法学家卡尔？施米特（Carl Schmitt）曾经说过：

“所谓法律，在议会制立法国家意味着此一时彼一时的议会多数派的时不时的议决，在直接民主制国家意味着此一时彼一时的公民多数派的时不时的意志。民主主义的多数原理的归结包括：第一、随时性，第二、单纯多数——即百分之五十一的多数”1.

与一般性法律不同，宪法的制定和修改都受到更严格的限制，因此不能采取单纯多数的方式议决，也不能随时变更。在维持宪法的恒久性的意义上，立宪活动其实意味着某种瞬间的特权——参与宪法制定的人们的意志可以等同于全民的公意。换言之，民约宪法的理想实际上只不过建立在一次性投票的基础上，对于没有参加表决的未来公民，宪法的正当化机制并不是社会契约的缔结，其最高效力来源于历史的强制，宪法（Constitution）等于作为政治体制的结构（constitution）。而如果要维持宪法的契约论或者合意论的构成，那就必须为此在一定程度上承认宪法也是可变的。

在这里存在着非常深刻的悖论 2.真要彻底贯彻宪法的契约性的话，恐怕在观念上应该假定每天都得就宪法内容进行投票 3，至少也得每过二十五年（世代之间的平均间隔）走一次重新取信于民的程序，但显然这是不可能的，也会造成把正义还原为每个人的主观性体验的荒谬结局。反过来，如果从避免宪法秩序不安定化之类问题的现实需要以及制度上的可操作性出发，那就不得不引进一个超越于时间的主体，把它作为民意代表。这就是抽象化的“人民”或者“民族国家”，或者施米特所呼唤的具有决断力的个人“主权者”，而在本质上都只能略等于作为一定命运社群之归宿的政治体制。在那里，国家契约论就很容易变质成一个美妙的神话或童话，宪法的正当性根据不得不带有先验的、超越的色彩。民主政治体制可以在相当程度上扬弃其中的矛盾，但为了避免现状的专制，还是要在宪法秩序的安定性上付出相当的代价，还是无法解决那个最高效力从何说起的难题。

实际上，我们碰到的是宪政的永恒悖论：没有法律就没有自由，而法律本身就是对自由的限制 4；从民主自治的角度来看，法治很有可能被认为是没有意义的口号（例如Grant Gilmore 在1974年的讲演中就发表过这样过激的见解），但如果没有法治，民主的航船就很容易被群众的激情潮流所颠覆（例如 Alexis de Tocqueville 早就在其名著《美国的民主制》中把职业法律家群体理解为阻止民主政治脱轨的防线）。尽管这样的悖论是永恒的，似乎无解，但讨论诸如此类的永恒悖论并不是没有意义的清谈，因为对有关问题状况的反复追问和梳理以及思想交锋是确定国家秩序构成原理以及宪法学基本范式的必要前提。宪政改革要达到预定目标，既应该务实，也应该务虚。在这里让我们进行一点为了务实的务虚。

本文以比较法治秩序的等级结构与循环结构为出发点，试图克服“文化是宿命”等通俗观念，通过对立宪主义本质的重新认识以及对现有资源和条件重新进行最优化组合，探索出一种在社会网络化程度极其显著的中国如何重订社会契约、有效推行宪政的基本思路。在这一方面，当代欧洲有代表性的法社会学者尼克拉斯。卢曼（Niklas Luhmann）和宪法学者卡尔。路易温斯坦（Karl Loewenstein）分别从不同的角度提供了范式转型的支点和中介环节，借助有关理论的线索，我们当会找到建构新程序主义宪法秩序的主轴以及制度设计的初步框架。

外部根据、等级性以及循环

一般而言，欧美各国的现代法治秩序（特别是宪政体制）主要是以普世不朽的“自然法”观念为价值根源的。更准确地说，在那里，存在着如下超越性假定：实在的正义（positive justice）来源于自然的正义（natural justice），而宪政正义（constitutional justice）必须包含以上两个方面，使国家法秩序与自然法秩序保持协调一致。因而自然法也可以被理解为存在于国家法的外部作为检验国家法是否符合正义的尺度。在这样的涵义体系里，正义带有神圣色彩，是一种超越于此世的理想。虽然亚里士多德在《政治学》中把正义界定为一国人民相互间的纽带，强调合法正义的重要性，至少把正义的某种形式与群众的多样化状况和存在条件联系在一起，但他最大的贡献却被认为是提出了作为“超越成文法律的正义”的衡平概念 5.

外在的自然法与国家法内部之间当然需要有连接点。这，就是社会契约的假定及其现实的表现形态――宪法。因而具体法律规范的正当性判断就可以在相当程度上被转换成根据宪政正义所进行的合宪性判断，外部根据与内部根据在这个顶点上合二为一了。在这种逻辑的延长线上，对自然法的理论考察以及国家形而上学的观念都可以被省略掉，被化解为某种根本性的规范，并据此形成实证主义的法学体系。其结果，现代法治的构成原理似乎是以效力的等级性为基础的，呈现出宪法行政法学大师凯尔森（Hans Kelsen）所描述的那样的，以作为“理论意义上的宪法”的“根本规范”为顶点的“金字塔”型结构——虽然凯尔森本人并不把根本规范理解为国家实在法的一部分，而只是把它当作一种必要的逻辑前提、一种“拟制的规范”，或者说是一种实在化的超实在规范 6.不过，需要顺便指出的是，与一般人对纯粹法学的印象有差异，其实凯尔森对规范等级结构的理解比理论上的典型表述更复杂，未必拘泥于金字塔的表面图式。关于这样深层次的命题，我们在后半部分还要涉及，这里点到为止。另一方面，凯尔森的规范主义宪法学（不承认超越于法律之上的主权者）与施米特的决断主义宪法学（承认超越于法律之上的主权者）7 之间存在着根本性不同，前者在强调议会民主制（立法权）的同时，也注重司法权、行政权的自主裁量和规范创造，并在容许解释多元化的前提下考虑唯一正确解释的执行问题，因此决不否定三权分立而制衡的机制。总之，从宪政设计的角度来看，上述表面上的特征也不妨概括为“国家权力结构多元化，法律规范体系一元化”的公式。

从外观上稍加比较就可以发现，中国的传统恰恰相反：权力结构是高度集中的，而规范体系的形态则与既家喻户晓又高深莫测的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及其他两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，建立在情、理、法这三种不同规范之上的公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的 8.作为正当性判断标准的“道”，不是国家法之外的超越力量，而是体现为内部循环运动中的“非常道”――“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。在《老子》的思想中，道意味着“上德”、“循行”、“无为”，往往表现为以物极必反的转折点、个别性承认的累积以及社会舆论鼎沸等方式对国家的强制力进行限制。即使儒家所推行的先是存德于礼、继而以礼入法的政治改革，也并没有改变周流四虚的意思，只是在这种宏观的反复运动中强化了人际互动关系的微观驱动装置而已。至于法家，一方面主张“道生法”，另一方面又强调“理定而后可得法”、理化“无常操”，思路

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