也大致相同 9.

清末的宪政运动由于对上述“三权分立”与“三法分立”、等级性与循环性之间的区别似乎缺乏透彻的理解，导致人们大都没有真正跳出中国传统的“权力一元化，规范多元化”思路，也未能发现在既定条件与改革的目标模式之间进行结构性连接和转换的可能性，结果不是盲目地接受“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”（语出1906年9月1日预备立宪诏）即为宪政的官方定义，就是激进地号召立即改换统治者，以直接民选的总统来代替君主行使统一的实权 10.当时的朝野各派大都忽视了宪法的本质在于一种特殊的规范整合结构、体制以及处理政治问题的公正程序，而不仅仅是个强权归谁、舆论倾向哪一方的问题 11.虽然也有人懂得“帝权太重、内政不修”的弊端，但清末变法的思路仍然不出厘定官职、行政分工，并没有涉及作为宪法秩序基础的政治上的分权制衡，恰恰相反，却更进一步强调“尤贵画一”12.

直到1920年代才开始出现能真正透彻理解现代宪政真谛的有识之士。例如王世杰和钱端升指出现代宪法的实质是“规定国家根本的组织”13，即结构和体制。他们还发现中国传统法律秩序的主要特征如下：

“一切法律既由君主制定，则一切法律之效力相等，当然成为一种自然的结果。所以就法律的效力言，中国法律历来并无等级可言；例如唐六典与唐刑律，明会典与明刑律，清会典与清刑律，俱是效力相同，不生统属关系”14.

尽管三权分立的思潮已经影响到制度设计，具体表现为孙中山的五权宪法理论，但是主持立法大业的胡汉民在1928年提出的《训政大纲案》中还是把孙中山关于“以党治国”的设想提到建国方针的高度，特别强调“以党统一、以党训政”15.即使后来的“五五宪草”（1936年5月5日公布）也是名为权能分治，实则“万能政府”、总统专制，国家的组织结构高度集权化，但宪法的最高效力以及规范体系的整合性却始终没有获得必要的保障。可以说，这样的概念误解以及其他各种前提条件，注定了中国在二十世纪立宪和行宪必然以失败而告终的结局。在今天我们重新考虑推行宪政之际，应该对中国与欧美之间在国家、社会以及法律制度方面的阴错阳差进行重新认识，以免重蹈历史的覆辙。

在规范与事实之间的反思

需要指出，把 “金字塔”与“太极图”所隐喻的关于法治秩序的不同范式揭示出来之后，也许会给中国法学界造成更大的困惑、更多的烦恼。既然两者之间在构成原理上存在着这么大的悬殊，如果不彻底改造其中的一方甚或双方，要推行宪政岂非缘木求鱼？！针对这样的疑虑，我们不妨以根本规范的根据为线索，重新认识现代法治秩序的本质以及中国社会结构转换的可能性，寻找宪政体制与文化传统、现行制度之间的适当结合点，并在反复试错过程中使新旧各种因素的排列构成不断改进乃至达到组合最优化的程度。

在宣扬宪法尊严时应该留意的是，宪政的灵魂其实并非依附在单纯的强制力上，而是寄宿在规范的正当化机制之中。尽管施米特强调不同的国体具有不同的正当性根据，例如在君主立宪制下，国王享有制定宪法的权力，基于血统、身份、传统、习惯的权威占据优势；而在民主共和制下，宪法的效力必须取决于人民的意志 16，但是，由于新宪法的正当性并非来源于旧宪法或现存的根本规范，所以随着社会的合理化、平等化的进展，民主制逐步普及全世界，宪法的正当性也越来越受到社会公意或者个人权利的制约 17.以此为背景，当然不能无条件地强调宪法的最高效力和强制作用。根本规范之所以成其为根本规范，必须具有一定的正当性根据。从基于民意的正当性这个视角来看，自然法以及能够表现为公民诉求的自然权（人权）就是这种根据的核心。

然而，从自然法到自然权，中间还是发生了思维方式上的微妙变化 18.在自然法时代，存在着一个默示的假设，这就是对造物主或者上帝第一推动力的承认，能从外部观察世界的只有诸神，正义的根源就是这样的超越性的神力。但到了自然权（或者笛卡尔之后的自然法）时代，个人作为自律的主体而重新定位，一方面仍然属于此世秩序，另一方面却俨然是诸神共同体的成员，也能够把此世秩序作为观察的对象――虽然未必人人都一身二任，但具备认知能力而从事外部观察者（例如科学家、知识分子、客观中立的职业法律家群体以及具有主体自觉和责任感的公民等）实际上也就俨然享有“替天行道”的特权。

因此，在恩格斯（Friedrich Engels）和考茨基（Karl Kautsky）所指出的“法学世界观”取代“神学世界观”19 之后，特别是被隐蔽的外部观察者之类的特权地位也随之动摇之后，当为（Sollen）与实存（Sein）、规范问题与事实问题的严格区分以及社会功能的分化就具有更关键性的意义。从表面上看，凯尔森的纯粹法学正是以这样的二项对立图式为前提，把复杂性的社会生活以及无序化的各种契机排除在规范世界之外，把观察和理解的作业排斥在规范和价值判断之外，才确立了法律体系的金字塔型等级结构。但是，这样的区分却并没有充分解释作为一种事实而存在的法律现象本身的认知性以及正当性等方面的问题，不能适当处理规范与事实之间的相互关系。

尼克拉斯？卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的“曲经通幽”的门扇，即法律体系的自我指涉、自我塑造式的反思机制 20.在他看来，法固然呈现出封闭型等级结构，但却有启阖自如的灵巧之处，即具有以封闭结构为前提的开放性――用他自己的话来说，“在规范层次是封闭的，在认知层面是开放的”21.也就是通过实践理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响，并把这些认识都被转化成系统内部的因素来消化处理，并对变化了的规范关系进行相应的调整和改变 22.因此，我们可以得出这样的结论：面对外部环境的复杂性，系统也不得不具有多层多样的复合性——这也就是所谓“只有以多样性才能消除多样性”的阿什比（Ashiby）法则。根据我的理解，在事实问题与规范问题之间的反思化过程不断反复，当为／实存的二项对立就会化解到无限循环的网络回路之中，并表现为“法律规范的根据就是把法律作为规范的根据”这样的循环论证过程，其结果，封闭型等级结构被转化成某种错综复杂的多元阶层结构（tangled hierarchies），甚至像是似乎没有顶点和层次的、“反者道之动”那样的流体。因此，我认为卢曼的法社会学理论其实可以被看做“金字塔”与“太极图”的媒介或中转站，能够提供在这两种完全不同的秩序构成原理之间互相沟通的线索和津梁。

宪政的本质是试错的制度化

以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的，是暂时的、可变的。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性（adequate complexity）”23，颇有那么一点儿“道法自然”、“维恍维惚”、“非常道”的趣味。与此相关，法律是否符合正义也需要在社会实践中根据事实反复进行检验和调整，这样的思维模式显然与牛顿力学、欧几里得几何学那样的决定论以及公理体系大异其趣。问题是这种循环的秩序观能否与宪政设计相洽？我的回答是肯定的，但有一定的保留条件。

虽然从规范效力等级的外观上看，宪政和法治的体制好像一座巍然耸立的金字塔。但它其实是或者说可以转化成一个动态系统。

正如宪法学家卡尔。路易温斯坦（Karl Loewenstein）在《比较宪法学说绪论》中明确指出的那样，宪政民主对人类最终状态（应该包括历史终结、终极真理之类的神话在内――笔者注）持怀疑态度，而力图在不断的社会经济实验中通过试错过程来发现法治以及保障人权的更好的方式方法 24.因此，在宪政拥护者们看来，制度安排归根结底是具有某种暂行性的，始

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页