的基础性条件 37.

然而宪法的规范性毕竟在很大程度上取决于社会中不同阶级、阶层、集团以及各种群体的政治力量对比关系，在很多场合妥协的意义更甚于反思的意义。甚至也可以说宪政程序在相当程度上可以归结到妥协，更确切地说，是制度性妥协 38.现代宪法规范的出现本身就是历史妥协的产物；而民主政治实际上也就是妥协的艺术。妥协当然也伴随着理性的反思化，但尤其与宽容、包涵、互让、双赢等行为方式以及社会心理结构相联系。因此，一部既高标理想又切合实际的好宪法，不仅必须精致整合，同时也应该具有适当的容忍度，或者说是在某种程度上对脱轨行为、非正式的违背现象等等的“许可范围”。也就是保留一定的回旋空间，以接纳未来可能出现的各种变化。

这种“许可范围”值得在制定宪法、特别是设计合宪性审查程序时给予格外的关注。实际上，人们在讨论合宪性审查时提出的如何对待“良性违宪”39 现象的问题，也可以基本上化解到“许可范围”之中，在那里，既无所谓合宪性，也无所谓违宪性，至少是可以有合宪化解释的一些用武之地。因而我们在考虑制度时，实际上只须首先适当划定“许可范围”，然后再审查涉讼现象是否超出了这样的范围，而不必为违宪行为是恶性或良性之类的复杂判断所困扰，陷入自相矛盾的泥潭而不能自拔。换言之，凡是违宪都必须受到审查和纠正，无所谓良性恶性之分，但对在灰色地带出现的边际现象是否违宪等问题，则应该根据宪法认定“许可范围”的各种规范和程序来进行具体的分析和判断。

至于“许可范围”如何确定，这基本上可以归结为一个在国家权力与个人权利以及各种人权相互之间协调整合的宪法解释的程序性、技术性的问题。请回顾一下制度变迁的历史，试想象一下法理演绎的逻辑，任何顺应民意、合乎正义的经济改革措施所导致的法律刷新，无论是完全的个人所有还是充分的契约自由，虽然可能或多或少暂时受到现行宪法序言中的某些意识形态话语的形格势禁，但怎么会与宪政精神发生冲突呢？怎么会与宪法正文中规定的公民基本权利发生冲突呢？实际上，经得起论证和实践检验的宪法解释以及宪法修正，都可以把所谓“良性违宪”中的“违宪”剔除而只留下现行宪法的“良性”，所以在中国，真正的改革者根本没有“违宪”之虞。

结语

本文的出发点是切实保障宪法作为根本规范的效力，为此探讨了在网络化程度极高的中国社会怎样定位法律效力的金字塔型结构等问题。在这个过程可以发现这样的意外事实：宪政秩序的本质与其说是等级性的，毋宁说是循环性的，在制度形态上主要表现为在分权制衡的机制中的互动关系以及民主程序。即使作为宪法具有最高效力的标志的合宪性审查制度，虽然有集权模式和分权模式的不同区分，但归根结底都是把一种循环性过程作为宪法正当性的基础。

这样的发现昭示我们，在中国推行宪政不仅是必要的，而且也是可能的，成功的关键在于宪法的程序理论。与此相关，特别值得注意的是，德沃金关于建构性解释的整合化机制的分析、罗尔斯关于反思性均衡的描述都与卢曼的反思机制的设想有异曲同工之妙，都倾向于把循环性而不是“金字塔”式的等级性作为合乎社会正义的法治秩序的构成原理，从而为宪法学确立新的基本范式提供了丰腴的思想根源，也为中国在“太极图”式的法文化背景下改造国家权力结构、确立宪政体制提供了极其重要的启示。

更令人振奋而又耐人寻味的是，德意志联邦共和国在１９６８年６月２４日通过的第１７次宪法修正案，增加了第２０条第（４）项规定，即所有德国人对企图破坏和废除宪法秩序的任何人都享有抵抗的权利，除非其他合法的救济手段尚未穷尽。本来抵抗权被理解为一种基本人权，但是在德国基本法中却被定位为宪法保障的手段之一，规定在统治机构的基本原则之中，并且抵抗的对象也不限定为公共权力，而是针对违反宪法的“任何人”。这等于为卢曼、罗尔斯们在理论上的抽象建构提供了实在法规范上的具体注脚，也有助于消除国人的疑虑。

合宪性审查和抵抗权，把这两者结合在一起的制度安排意味着什么？答曰：其目的是要求人民把国家理解为一种均衡体，让宪政体制总是处于运动之中，处于社会成员不断缔造的共同努力之中。只有这样才能真正实现“道洽政治、泽润生民”（《尚书？毕命》）的理想，才能完成现代法治秩序的建构。

注释：

1 卡尔•；施米特《合法性与正当性》（田中浩、原田武雄译，东京：未来社，1983年）56页。

2 在中国，从汉代高祖“与父老约法三章耳”和贾谊对“刀笔筐箧不知大体”发出慨叹的故事上，这样的悖论已经可以略见端倪。钱穆《政学私言》（台北：台湾商务印书馆，1996年）中提到的关于“契约政权”与“信托政权”的分类（121页），也在某种程度上暗示了两种不同的国家观及其夹缝里的宪法学悖论。

3 埃尔内斯特？鲁南（Joseph Ernest Renan）在1882年说过一句名言：“国家即日常的人民投票”（见鲁南等《什么是公民》，鹈饲哲等译，东京：铭文出版社，1997年，1页），是泛指合法性承认的不断维持，并不意味着每天都严格执行宪政层面的表决程序。不过，中国基层自治和乡规民约中的“小宪法”现象，在理想状态下，在力争全体一致同意的设计原理上，似乎颇有那么一点把不可能真正实现的作为日常性投票的立宪活动加以制度化的架势，饶有趣味。

4 鲍桑葵（Bernard Bosanquet）曾经试图通过法律自由与政治自由的概念区分来解决逻辑层面的矛盾，见他的代表作《关于国家的哲学理论》（汪淑钧译，北京：商务印书馆，1995年）152页。但仍然存在着这两种自由相反相成的悖论。

5 参阅G？休斯等（合著）《法律思想的层位学》（森村进、石山文彦译，东京：平凡社，1986年）126页以下。

6 详见凯尔森《法与国家的一般理论》（沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年）和《纯粹法学》（横田喜三郎译，东京：岩波书店，1935年），参阅新正幸《纯粹法学与宪法理论》（东京：日本评论社，1992年）。仅就宪法体系内部而言，也存在着清宫四郎所指出的诸如根本规范、改正规范以及普通规范的效力等级关系，据小林直树《宪法秩序的理论》（东京：东京大学出版会，1986年）172页。关于根本规范的概念，卡尔？施米特《宪法论》（阿部照哉、村上义弘译，东京：米斯兹书房，1974年）60—63页有非常精辟的说明。

7 施米特的一元化政治宪法观的典型是他在1931年发表的论文“向全体国家的转换”，见古贺敬太、佐野诚（编）《卡尔？施米特时事论文集——威玛、纳粹时期的宪法和政治的论述》（东京：风行社，2000年）96—113页。

8 关于这样的循环性的、非等级性的法律秩序模式的法社会史学分析，详见拙著《超近代的法——中国法秩序的深层结构》（京都：密涅瓦书房，1999年）第一部各章。

9 参阅李泽厚《中国古代思想史论》（北京：人民出版社，1986年）77—105页、庞朴《一分为三——中国传统思想考释》（深圳：海天出版社，1995年）92—100页、140页以下、240—269页。

10 据荆知仁《中国立宪史》（台北：联经出版事业公司，1984年）180页记述民国初期的宪政认识也无甚进步，“因为三民主义之于当时，只有‘排满’之口号，极为简明切要，易获人心，于是大家以为只要清室退位，天下即告大定，至于立宪建设的大道理，则初非人人可得而知。由于这个关系，所以当武昌事起，袁世凯受清廷之命组织全权内阁，集军政大权于一身之际，党人以为……如果能使袁氏赞助共和，则推翻清廷，当易如反掌”。

11 这样的问题在“天坛宪草”上表现得十分明显。例如为了掣肘袁世凯，在第1条仅规定国体为“统一民主国”，并不明示主权所在

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