[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]

一、制宪权序说

制宪权作为一个历史范畴，它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象，这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话，重塑了国家权力与公民权利的关系，改变了公民对国家认识所形成的基本观念。一个基本的共识由此达成：国家权力应当由制宪权而产生，因此，它应当臣服于制宪权。

我们知道，资产阶级在取得革命胜利之后，就利用制定宪法作为巩固革命胜利成果的基本手段。而要制定宪法就必须解决制宪权应由谁来行使的问题，否则必然会影响宪法作为国家最高权法的权威性。宪法发展史显示，最早提出制宪权的当推法国大革命时期的著名思想家埃马努埃尔。约瑟夫。西耶斯（1748─1836）。他说：“在所有自由国家中──所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”[1]西耶斯关于制宪权的学说，根植于当时处于社会第三等级的资产阶级，反映了资产阶级想利用宪法确立其政治地位，最终实现维护其经济利益的目的。西耶斯这一思想与卢梭在其《社会契约论》中所表达的“人民主权论”尽管在问题的切入点上有分歧，也没有对制宪权和立法权加以区别，但法律精神仍有暗合之处。[2]从此，西耶斯的制宪权学说一直影响着立宪国家的宪法制定。

我国自清末行立宪以来，制定宪法的事件屡见不鲜，但制宪权的理论却一直未能发达。迄今为止，绝大多数宪法学论著、教材在论及此问题时，要么语焉不详，要么避而不谈，制宪权理论成了一个无人问津的论题。制宪权理论之所以迄今仍然不尽发达，或者难以发达起来，我认为根本的原因是公民国家权力主体意识的淡漠与丧失。一个人对外界事物的认识受制于外界事物的刺激。如果是一个专制社会，或者存有浓重专制影响的社会，必然培育出一个毫无或者鲜有国家权力主体意识、奴性十足的臣民群体。制宪权在宪政理论上不清晰的事实，必然会投影于宪政实践。近一个世纪中国“有宪法无宪政”的情形莫不也与此有关？

根据我所阅读的范围，最早提出新中国制宪权问题的是肖蔚云教授，[3]较完整论述制宪权理论的是《宪法学原理》（上）。[4]虽然他们对制宪权的论断不一定能为法学界同仁所接受，但他们所提问题的现实意义却不容轻视。对于正在进行的“依法治国，建设社会主义法治国家”的中国来说，不解决这一法理问题，将直接影响到宪法的权威性，进而损及依法治国这一基本国策的实现。因为，制宪权理论之确立，可以廓清国家权力的来源，从而使作为国家权力主体──人民──关注已被宪法授予出去的权力是否被合法、正当地使用，关注宪法的规定是否可以防止国家权力异化。国家权力主体之所以能这样关心被授予出去的权力行使情况，是因为他们已经转让了他们固有的某些权利。因此，他们有权追问转让出去的权力是如何被行使的。“一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它。”[5]只有在宪法上清晰地表述出这种关系，才能确保国家权力行使真正为全体人民谋福利。

制宪权具有以下几个特征：

１。原创性。制宪权的原创性是指它是国家权力原始创立的唯一依据。国家权力在来源上决不是空穴来风，也不可能是难以捉模的神的意志，而是国家主权者──全体人民所拥有的制宪权。正如卡贝所说：“用不着说，人民就是主权者，主权属于人民的，只有人民才有权制定或者委托别人制定社会公约、宪法和各种法律；任何一个个人、一个家族或者一个阶级妄图充当人们的主人，在我们这里是根本不可想象的。”[6] 制宪权的原创性具有如下法理意义：其一，制宪权是国家宪法和法律的渊源，制宪权构成了国家宪法和法律的合法性基础；不通过制宪权直接或间接制定的宪法和法律不具有要求人民服从的权威性，人民因此也就获得了否定此类宪法和法律的正当性理由，必要时可以采用适当的手段瓦解这种“宪政秩序”。其二，制宪权可以有多种实现方式，但人民所拥有的制宪权不可剥夺、也不可让渡。因为，制宪权所构成的基本要素是每个公民的基本权利，而这种基本权利与生俱来，不可转让。进而可知，确立制宪权的基本前提是必须无条件地承认每个公民所拥有的基本权利。没有这一前提，制宪权无疑是空中楼阁。

２。至高性。制宪权的至高性是指它高于一切由制宪权创设的国家权力，任何国家权力或者其他社会组织都必须臣服于制宪权。制宪权的至高性有助于形成一个统摄社会秩序的最高权威，从而确保社会的有序化。制宪权的至高性内蕴如下内容：其一，制宪权不基于任何法律形式而独立存在，其主体属于组成国家的全体人民。因此任何国内法或者国际法对制宪权的规定不仅是多余的，而且也是违背法理的。其二，制宪权的至高性在其逻辑体系中演绎出的结论必然是，宪政之下的政府都应当是有限的政府，即政府的各种权力都是由宪法和法律明确规定的。宪法和法律的规定划出了政府权力的有效范围，只有在这个范围内，政府权力才具有合法、有效性。“宪政的本质的确是而且必须是限政。在宪政主义看来，不论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力。”[7] 当然，强调制宪权下的政府是一个有限政府，并不是政府在行使权力时没有任何自由度。实际上，在现代社会中，制宪权之下的政府权力是一种受宪法和法律导控的权力，即允许政府权力有一定的自由裁量范围，但自由度的最低界线应当是权力足以维持社会的正当秩序。

３。政治性。制宪权的政治性表现为作为全体人民所拥有的权力是全体人民行使的自治权。制宪权就内容而言它具有自治权性质，表现为全体人民为实现共同达成的目标而进行自我管理的一种基本方式。制宪权的政治性可分解出如下内容：其一，政权是制宪权行使的前提条件。近现代每一个立宪国家的历史都表明，人民只有取得国家政权，才能行使制宪权。但这并不说人民在没有取得政权之前就没有制宪权，而只是没有条件行使。然而也有学者认为：“制宪权的产生与形成及其运用过程中离不开国家权力活动，即国家权力是制宪权产生的前提条件，没有国家权力就谈不上有完整的制宪权，而且制宪权本身可以看作是国家权力的重要组成部分或者主要的活动形式。”[8]我认为，这种观点的缺陷可能是混淆了政权与国家权力，把因制宪权所产生的国家权力当成了制宪权产生的前提条件。其二，制宪权的政治性还表现为在人民内部，一部分人不能凭借制宪权支配另一部分人，并使之臣服。因为，在宪政主义看来，一种可以支配他人的权力，只能通过一定程序授予，任何人都不能声称自己天生拥有可支配他人的权力。制宪权不是经过一定程序被授予的，而是人民基本权利的集中体现；人民基本权利的平等性使一部分人凭借制宪权支配另一部分人失去了正当性基础。

因此，制宪权是一国的全体人民亲自或者通过一定的组织机构，根据预设的立宪程序制定宪法的权力。与制宪权有关的宪法修改权、宪法解释权和违宪监督权则通过宪法授予相关的国家机关行使。

二、制宪权的主体及其程序

制宪权属于一国的全体人民，这是人民主权原则的具体体现。凡民主政体下，自古以来都承认国家主权为人民所有。“希腊和罗马对于政治权力的最初理解是指所有的各种各样的政治权力──行政、立法和司法──这些权力来自人民，它们通过国民大会来行使。”[9]近代立宪国家产生之后，人民主权这一旗帜得到了进一步高扬，人民主权作为一项宪法的基本原则得到了确认。1789年法国《人和公

[1] [2] [3] [4]  下一页