现人民的意志；离开人民的意志来谈论实现制宪权的程序，制宪的结果只能是“钦定宪法”。就当今立宪国家的实现制宪权的情况看，制宪程序主要有：

（一）全民公决

全民公决制定宪法是指由一国有选举权的公民通过直接投票的方式表决宪法的一种制宪程序。这种程序性制度为拿破仑所首创，[17]迄今已为众多国家制定宪法所采用。现行法兰

西共和国宪法和俄罗斯联邦宪法等都是采用全民公决制定的。采用全民公决制定宪法的国家，一般都在宪法的序言中以予说明，如《俄罗斯联邦宪法》的序言规定：“我们，由共同命运联合在自己土地上的俄罗斯联邦多民族人民……基于对自己祖国、对现代和后代人所负有的责任，认识到自己是国际社会的一部分，通过俄罗斯联邦宪法。”全民公决的本质是人民直接参加宪法的制定，并对宪法是否生效表明最终的态度。

全民公决制定宪法的前提之一是应由有一个可供表决的宪法草案。这个宪法草案一般由事先组成的宪法起草委员会完成，这个委员会由于不能对宪法草案作出最终的决定，因此，它不必是一个代表性的机构；为了确保宪法的科学性，宪法起草委员会更应当体现专业性。宪法草案也可以由政府组织起草，如法兰西第五共和国宪法草案是由当时的戴高乐政府所起草，在交付宪法咨询委员会审查通过后，再提交全民公决的。[18]在实践中，所有公民不可能都会参加投票，但这并不影响全民公决的合法性。如法兰西第五共和国宪法的全民投票中，只有三十六万公民参加了投票，其中赞成票为三十一万张，从而使该宪法草案获得了认可。[19]

全民公决作为制定宪法的程序之一，理论上说它最能体现出“人民主权”的精髓，但这种直接民主的适用也有其局限性。依顾准之观点，“直接民主制度唯有在领土狭小的城市国家中才有可能。”[20]这是有一定道理的，至少象我们这样的地广人多大国是不适宜采用全民公决的程序来制定宪法。

（二）制宪机构

制宪机构制定宪法是指为制定宪法专门的由公民选举出代表组成一个的机构，并由这一机构制定宪法的一种制宪程序。为了保证制宪的民主性，由制宪机构通过的宪法，还需要有法定数量的地方议会批准才能生效。将地方议会批准作为宪法生效的条件，可以起到弥补制宪机构制宪程序的不足，并制约制宪机构合法行使制宪权的作用。制宪机构完成了制宪任务之后，即自行解散。最早采用此程序的是美国。二次世界大战后德国的制宪也是采用此程序。根据当时盟军作出在西占区制定宪法的决定，西占区有11个州议会选出了65名代表组成了立宪议会。1949年5月8日立宪会议在波恩通过了德意志联邦共和国基本法；同年5月16日至22日经10个议会批准之后，于5月23日公布生效。[21]

由制宪机构来行使制宪权，首先必须确保制宪机构产生的公正性和合法性。如德国西占区为了成立制宪机构，各州根据本州的法律由议会进行代表选举，组成全区的“议会委员会”，各州的总理会议成立了“宪法问题专家委员会”，共同负责起草宪法。[22]由这样的机构来行使制宪权，容易为人民认同和接受。

就民主的程度而言，由制宪机构来制定宪法的程序不如全民公决程序，但它可能使制定的宪法更富有理性主义。如前所说，大国的人民亲自行使制宪权似乎并不现实，但通过选举代表成立专门的制宪机构可能是一种较好的制宪程序：其一可以防止公民被不良权势操纵而出现的盲目性。其二，可以让更多的专家参与制宪程序，提高宪法的质量。比如美国“宪法的制定者中，几乎有3/2是法律职业者，其中10人曾担任过州法官。他们在法律方面的经验和受过的训练使他们能够起草一部这样的文件：它不只是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章。”[23]美国宪法二百年不变的事实，多少也说明了专家参与制宪的重要性。

（三）国家最高权力机关

国家最高权力机关制定宪法是指由已成立的国家最高权力机关表决制定宪法的一种制宪程序。目前不少国家都采用这种制宪程序，我国也采用此程序制宪。与制宪机构不同的是，国家最高权力机关不是为制定宪法而专门成立的一个临时性机构，它往往是通过某种程序成立于宪法制定之前，制定宪法则是对这一既成事实的确认。与全民公决程序相比，由国家最高权力机关制定宪法仍然是一种间接民主。

但是，由国家最高权力机关来制定宪法，无法解释一个法理上的悖论：国家最高权力机关是由宪法产生的，它怎么能产生宪法呢？以我国宪法为例，学理上认为制宪权和立法权都由全国人民代表大会行使，[24]但这种观点显然不能解释以下问题：其一，为什么现行宪法只规定全国人民代表大会有立法权而没有制宪权？其二，宪法没有授予的权力，全国人民代表大会能不能行使？如果能行使，那么宪法就没有必要专门为全国人民代表大会列举可行使的职权，它完全可以基于其最高法律地位行使任何它想行使的权力；如果不能行使，全国人民代表大会制定宪法不就是违宪行为吗？其三，根据现行宪法，既然全国人民代表大会是由宪法产生的，它怎么又能产生宪法呢？这些问题的存在由来已久，但至今仍是我国宪法学界无法回避的问题。

因此，由国家最高权力机关制定宪法的程序是一种不科学的制宪程序，结果往往是制定了一部又一部宪法，但宪政始终难以确立起来。放眼看世界，法治不发达，宪政不成熟的国家基本上都是采用这种制宪程序制定宪法。

三、制宪权的宪政价值

制宪权的宪政价值之一，在于其基于人性的要求，为现存的各种社会力量──无论是组织还是个人──提供一个得以存在和发展的合法性基础，为各种社会力量互相冲撞创设一整套游戏规则，使社会秩序不致于在社会力量非理性的冲突中瓦解。制宪权作为归属于全体人民的一种权力，其内涵的法治精神必然承认社会利益主体的多元性。每一个社会利益主体都有权依据不同的方式依法自愿结成一种社会力量，任何只要承认、服从现有社会秩序的社会力量，在宪政体制中都有其合法存在的理由。自由的本质是人的一种自愿行为，而自愿的行动都是在某种动机和利益的支配下作出的服从行为。[25]正是这种服从，社会正常秩序才有了生存和发展的基础。任何一种社会力量都没有天然拥有强制另外一种社会力量的权力，更无权否定一种承认、服从现有社会秩序的社会力量的存在的合法性；不仅如此，个人之间的权利让渡也必须在预定的程序内和平进行，因为，“一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其他自律人格的对等性的前提下和平共处”[26]因此，要防止这种强制的出现，只有制宪权──通过制定宪法──才能实现。

制宪权的宪政价值之二，在于其基于人性的弱点，为国家权力划出了一个明晰的外围界线，而把这界线之外的广阔天地留给了公民的权利和自由。因此，任何政府的权力都不是天然拥有的，而是制宪权通过宪法授予以的，有限的政府因此得以产生和确立。“成文宪法予明文授予政府的权力，最好不过说明了政权──立法权、行政权、司法权都要受宪法所授予的目的、宗旨的限制。”[27]为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序；为防止政府消极怠工，公民的权利应当强大到足以能够启动一个督促政府行使权力的法律程序，并追究一切渎职行为的法律责任。在推进依法治国的今天，我们应当强调的是，“任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。”[28]同时，我们也不应当否认如下事实：凡公

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