[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]   [摘要] 宪政作为一种思潮或者制度安排，是否存在现代性与后现代性的问题，学者们鲜有论及。本文认为与以往的任何一种思潮或制度架构相比，宪政的现代性是十分突出的，而宪政的后现代性特征虽然并不明显，但已有人开始反思与重构。这种研究路径对于我们深刻理解宪政的价值以及宪政构建的阶段性无疑具有重要意义。 
    
    
    [关键词] 宪政 现代性 后现代性 有限政府 有效政府 
    
    
    
    
    一、引言 
    
    
    长期以来，现代性问题备受国际学术界关注。学者们普遍认为现代性的核心就是理性化的问题，从而将现代性定义为是“一个历史断代的术语，是指接踵中古世纪或封建制度而来的新纪元，涉及各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。现代性对立于传统社会，代表着革命、创新与动态。”[1](P468)然而到了20世纪60年代，这种理论受到了极大的挑战，各种社会政治运动和反文化理念漫及整个西方。同时由于媒体、电脑以及新技术的广泛应用，给人类带来了全新的时空体验，让人们更强烈地感觉到社会文化的矛盾，甚至是根本性的断裂。于是，有人认为现代性已经终结，我们迈入了后现代社会！所谓的后现代性就是指现代时代以后的一个历史时期社会所展现出来的特质。后现代理论标榜透视主义和相对主义，认为理论只能提供有关研究对象的部分的观点，而且所有对于世界的认知再现都受到历史和语言的限制。[2]显然后现代性主要是针对现代性的问题提出来的，是对现代性的解构与重建。 
    
    
    作为社会科学的重要组成部分，法学理论也不可避免地出现了现代性与后现代性的问题。法的现代性质言之就是指法的理性化。而所谓法的理性化，是指现代法律所具有的公开性、普遍性、自治性、权威性、合理性、确定性、层次性、可诉性等特征。[3](P5-6)这种理性的法治给人类带来了无比的幸福与安全感，所以法学是社会科学现代性的“最后堡垒”。后现代性的某些主张和方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代法学基石的理念。使得法学出现了“解构主义”或“视角主义”的转向，出现了福柯、德里达、利奥塔等后现代法学的代表人物，出现了所谓的后现代法学学派。[4]宪政作为一种思潮或者制度安排，是否存在现代性与后现代性的问题，学者们鲜有论及。本文认为与以往的任何一种思潮或制度架构相比，宪政的现代性是十分突出的，宪政的后现代性虽然并不明显，但已有人开始反思重构。事实上这种与时代并进的反思方法会使我们在制度建构时增强与社会的互动，增强对民众民主要求的回应。 
    
    
    二、宪政的现代性特征 
    
    
    宪政是近代以来处于主导地位的民主政治形态，由于宪政与自由、民主、法治以及人权等概念有不可分割的联系，所以宪政常常被理解为是立宪政府或立宪政体。它的基本价值概而言之就是通过规约政府权力来维护和发展人的尊严和权利。一个政权不见得必须经过人民的同意，但它肯定会有一个“宪法”的依据，无论这个根据是名义的还是实际的。宪法世界性的普遍接受具有重大意义，因为诚如有学者指出的那样，即使徒有虚名的宪法也意味着“邪恶向美德表示的尊敬”。[5](P2)宪政的核心要义在于：在国家基本的政治制度领域将政治问题转化为法律问题。即在承认人民主权和基本人权的基础上，以宪法和法治的形式规范政府的权力，通过法律上制度化的途径，使政治权力的实际运行有利于维护和促进人的尊严和权利的实现。“宪政制度即为法律主治或有限制的政府而异于专制统治者……现代宪政体制乃始于用法律技术与政治机关以控制目无法纪专制擅权的统治者。”[6](P385)由此宪政理念、宪政体制便获得了理性化、制度化的表征，这种现代性状一方面促进了宪政价值在社会中的真正实现，另一方面则引起了人类政治生活与以往完全不同的变化，我们可称之为宪政的现代性特征： 
    
    
    首先，明确了国家的存续目的，也就是宪政的终极价值在于维护和发展人的尊严和权利。宪政的核心目标就是“保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（self），因为自我被视为首要的价值……”。[7](P14-15)所以，任何反映宪政精神的宪法都必须包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。对权利的保护又分成两个部分。一部分是对公民处理其私人事务的权利的保护，一部分是对公民参与公共事务的权利的保护。 
    
    
    一般认为，古希腊城邦政治是有籍可考的立宪政治之滥觞。亚里士多德将当时的法律分为两类：一为规定城邦机构组织及其权限之法律，亚氏称之为宪法；另一为根据前项法律以规定各项机构贯彻前项法律之手续并防止前项法律被侵犯的法律。由于他说：“宪法的意义与政府相同”。[8](P61)因此当时宪法的着眼点在于建立政府的组织构架，对现代宪法所体现的政治价值观与政治构造原则付之阙如。这种意义上的宪法只是一种赘物，一种政权或政治结构的同义词，不仅因为它没有强调人权，而且它也没有提及对权力行使加以限制的必要。[7](P5)至于古罗马共和国，虽有民主政治的历史，但个人仍然缺乏被承认为不可侵犯的基本权利。当然宪政的现代性并不是完全与传统决裂，中世纪的许多思想至少给了现代宪政不少的启蒙：自然法思想在中世纪的弘扬奠定了国家权力必须受到更高法制约的观念；基督教关于个人尊严的观念也有助于抵制任何形式的绝对主义。[9](P13-14)马克斯•韦伯也认为，中世纪封建制度下的分权制包含着宪政的因素。[10](P232) 
    
    
    其次，明确了有限政府的政治框架，即宪政在于限制政治权力，特别是政府权力。萨托利在追溯宪法产生的历史渊源后总结说：“制约的思想仍然是宪法的基石。”[11](P118)经典宪政理论一直将政府看作是一种必要的“恶”，认为“宪政是对政府的法律限制。”[12](P524)“宪法本身即是一种对权力不信任的行为：它为权威设定了限制。假如我们相信政府具有永远正确的禀赋且永远不会走极端，宪法便没有必要设定这些限制了。”[13](P117)基于此，对于一个政府，宪政所关心的不是它能做什么，而是它不能做什么。因此，有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威。”[14](P286) “宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度，宪政的出现是与约束国家及其官员相关。”[15]宪政必须要对政府的权力加以限制，对民选的立法机关也不例外，它要求建立一个负责的、有限的政府，反对专横的威权和绝对的统治。 
    
    
    宪政对政府权力的控制可分为三个层面，包括以法制约权力，以权利制约权力，以及权力相互制衡。以法制权就是树立和维护宪法和法律的尊严和权威，对政府权力实行规范控制。权利制约权力前面已经提及。权力相互制衡也即分权制衡，包括横向度的立法、行政、司法权等不同系列权力的合理配置和相互制衡，也包括纵向度的中央与地方等不同层次的权力的合理配置和相互制衡。 
    
    
    第三，明确了宪法至上的理念，这种理念的实现要依靠一种“宪政装置”来践行。宪法至上理念的关键在于首先制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力、对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是基于这个目的，以司法审查制度为主的宪法监督制度成为落实宪政精神、推动社会变革与法治发展的主要驱动和矫正装置。国外学者将其称为宪政装置（a constitutional device）。[17]从世界法治各国的实践来看，诉讼的机能很好回应了上述需求，从而也使

[1] [2] [3]  下一页