得司法审查制成为了保障宪政价值的最佳装置。哈耶克认为宪政内在地包含着“相应的制度安排，即以类似于适用其他法律的方式适用这些制约性措施——例如通过法院的方式”。“司法审查（judicial review），并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排。这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现。对于这样一种观点，人们并不会感到惊讶。相反，从导致设计成文宪法的运动的性质来看，如果有人对法院拥有宣布法律违宪（unconstitutional）的权力的必要性加以质疑，倒是一定会令人大惑不解。……司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分。”[18](P235) 
    
    
    司法审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。[19](P31)在理论上，司法审查权的问题一直存在争议，但实践中，司法审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。美国当代宪法学家路易斯•亨金指出：“随着时间的流逝，司法审查成了宪政制度的一项既定特征”。[20](P115)司法审查事实上已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”[21](P41) 
    
    
    三、新宪政论：宪政的后现代性解构？ 
    
    
    在西方，后现代作为一种文学、艺术、哲学等领域的新思潮，是作为“统一”和“整体”之根源的理性和它的主体“被粉碎的时代”。[22](P10-11)后现代代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮在基本倾向上持一种与理性决裂的态度，这势必与现代法治理念相对立。但是尽管如此，后现代的这种反思和重构显然并非是“空中楼阁”，而是基于对现代的传承之上的，法学理论、宪政制度更是如此。这一点恰如台湾学者高宣扬所说的：“不管后现代主义思想家们赋予‘现代性’什么样的内容和意含，他们都以批判现代性为己任。……‘后现代’孕育于‘现代性’内部，而又不断地进行自我超越。”[23](P109) 
    
    
    后现代性是针对社会的变迁而进行的视角转换。对于法制，学者们也试图根据社会变迁的需求来修正以往的法治理念。诺尼特和塞尔兹尼克主张建立回应性法（responsive law），图伯纳主张建立反应性法（reflective law），显然，这些提法要比德里达提出的“解构就是正义”或者福柯宣布的规训权力代替司法权力的命题要温和得多，前者更注重反思，更注重批判地进行理性重建，甚至用其他方式来弥补理性重建的不足。“新宪政论”正是以这样的方式来为人类设计美好生活的，它的基本观点就是宪政制度应当超越对专横地行使政治权力加以限制的主张，应当并且能够通过人们的设计，实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。“它的基础不应只是对限制政治权力行使这一传统所给予的关注。”“反对那种认为宪政的目标仅仅在于通过限制政府的作用和权力来保护个人自由的观点。”“宪政设计要求不仅要考虑国家，而且要考虑经济和社会。”[16](PP26-27,7,33)新宪政论者将宪政关怀大胆地深入到了社会的各个领域，要求政治权力最大限度地促进社会福利。从这些观点来看，新宪政论确实与经典的宪政理念是有区别的。当然，目前并无学者将这一理论类型化为“后现代主义”的宪政观，其也并没有呈现出后现代那种大胆的解构或去合法化的运作原则，但这一理论与后现代主义者希望后现代法律制度“将成为一种有益教化的知识，通过拓宽和深化我们的法律视野，它将为社会和个人生活的根本民主化作出贡献”[24](P188)的愿望不谋而合，所以笔者认为新宪政论在一定程度一定状态下体现出了宪政的“后现代性”来。因为后现代性实际上是用一种新的话语系统对迄今为止已经文本化了的西方文明理论的一种再审视、再思考、再建构，在这些新的话语系统中，有纯粹的解构者，也有较为保守的反思者，新宪政论的提出或许是基于后者的。新宪政论在继承经典宪政论的基础之上，也呈现出如下特征来： 
    
    
    首先，基于对理性重建的批评，新宪政论十分重视公民的作用。作为新宪政论的主要倡导者，斯蒂芬•L•埃尔金和卡罗尔•爱德华•索乌坦极力主张“应将大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到一个建设性的重点上——从设计者的观点进行分析。”[16](P1)设计者是谁呢？从其分析我们可以得出应该是公民，因为索乌坦说“负责地行使权力也是公民的任务。”“必须从设计者的观点出发建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。” [16](P12)这一视角的转换说明了公民不仅要关注自身人权得以保障，而且他们也渐渐开始关注并参与权力的有效运用问题，“他们也试图改进制度。改进的取得部分地来自使制度进一步摆脱操纵，部分地来自对制度中隐含的理想作更全面的阐述。” [16](P7,21)在新宪政论的框架下，公民不再是消极的防御者，而是积极的参与者。在这一点上，新宪政论者无疑吸收了后现代法律的主体观念，认为政治、法律不应只是少数人的专利而应成为真正大众的实践活动，公民要广泛地参与到国家的政治活动当中，以实现主体真正的自由和解放。 
    
    
    其次，新宪政论的理论基础源于社会控制要素理论和多元民主思想。在多元民主思想家中，林德布洛姆的社会控制要素理论和达尔的多元民主理论对新宪政论者产生了重要影响。[16](P31)在林德布洛姆看来，政治生活的基本问题是人民大众的福利取决于由握有政治权力的少数领导人作出的决策，但是这些政治家们考虑的仅是范围有限的选择。因此他认为市场和企业也是制约权力的重要要素。达尔认为以往的民主并非人民的统治而是社会精英的统治，他的多元民主理论主张对政治权力实施真正有效的控制应是市场和社会，宪政设计的中心问题是如何对待利益集团、自治组织以及社会多元化的状况。宪政制度的设计不仅要考虑政治权力领域，更要考虑经济和社会领域。这种思路的转变是当今世界中市场和社会发生变化要求对宪政理论进行重新思考的必然结果。此外新宪政论的某些理论还受益于“福利国家”的思想。对于政府在社会中的作用，人们已经无须再行争论，统一的结论就是以往宪政下的那种消极政府的作用已无法适应时代和社会的发展。这一结论与“福利国家”的某些理念大致吻合，但新宪政论者并没有盲从，在他们看来，福利国家之所以会在以往运作中出现合法性危机，是由于它们涉入市场领域和社会领域中的那部分权力没有受到宪政的约束，要克服这一危机，应当将这部分谋求社会福利的权力限制在宪政制度框架的约束之内。 
    
    
    第三，与经典宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对权力的规约，更试图构建一个受约束的有效政府。经典宪政理论家们大都着意于设计这样一种政治体制，“它提供一个使公民们在其中管理自身事务的框架。社会问题大都通过私人之间的互动来解决，法律和市场使这种互动成为可能。社会福利的增进是通过私人的努力而不是通过政府的行动来实现的。” [16](P39)然而，这种状况显然无法适应当今社会的发展，民主的政府现在不仅要维护正义，这是私人之间相互作用的基础，而且要制定政策，干预经济。所以“新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的——也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”新宪政论是主张规约政治权力的，但又超越了这一

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